Capítulo III: Las fuentes del derecho objetivo
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INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
CAPÍTULO III
LAS FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO
§ 12. Clasificación de las fuentes
Filomusi, Enc. § 20; Gareis, Enc. § 9; Merkel, Enc. § 102; Gianturco, Siste-
ma I, § 1. Chironi, Ist. I, §§ 5-9 bis; Chironi y Abelio, Tratt. I, págs. 22-23;
Coviello, Man. I; § 10 ; Savigny, Sist. I, §§ 6, 8, 15; Regelsberger, Pand. I,
§ 17.
El Derecho , como producción de la vida s ocial, trae su origen de la voluntad
colectiva de las organiz aciones estatales y posee el espíritu popular, por virtud del
cual la necesidad de las normas jurídicas es universalmente reconocida. «Es el espí-
ritu popular —escribió Savigny(1)— viviente y activo en todos los individuos el que
crea el Derecho positivo, el cual por esto, y no por azar, sin o necesariamente, se
revela único e id éntico a la conciencia de los ind ividuos». Fuente del Der echo
objetivo es pues, la concien cia del pueblo.
Pero ésta es solo la fuente última y suprema. Por fuentes, en sentido técnico,
se entiend en las formas en que el Derecho positivo se realiz a, los modos cómo las
normas de conducta reciben determinación concreta y carácter coactivo.
Dos son las formas en que el Derecho positivo se establece: o por la repetición
de actos semejan tes realizada de un modo constante y uniforme por el pueblo y con
la convicción de su necesidad jurídica (costumbre), o por la ema nación de un pre-
cepto universal de parte de los órganos del Estado investidos con la misión legisla-
tiva (ley).
A esta distinción entre ley y costumbre se suele igualar la de la terminología
romana de Derecho escrito y n o escrito . El significad o moderno de la distinción
entre Derech o es crito y no escrito, es profunda mente diverso de aquel que los
romanos as ignaron a la diferenciación de iu s ex scrip to y ius ex non scripto fundado
en la simple observación de la apariencia exterior de la norma y derivada de la que
los griegos señalaron a los los (2). En el ius ex scriptum se
compre ndían, a más de l a ley los Senatu s consulta, ma gistratum ed icta respon sa
prudentium, y solo en el período j ustinianeo el ius scriptum se identifica con la ley y
el non scriptum (o, por mejor decir, el ius ex non scripto) con la costumbre(3). No es la
(1) Sist. I, pág. 43.
(2) Ulpiano fr. 6, § 1, D. I. 1, Hoc imitar ius nostrum consta t ant ex scripto ant sine scripto ut apud groecos
.
(3) Inst. I, 2. Ver sobre la doctrina romana clásica y justinianea, Manenti, Ius ex scripto et ius ex non
scripto (Studi per Mariani I, pág. 211 y siguientes.
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ROBERTO DE RUGGIERO
forma exte rior lo que, según la moder na doctrina determ ina en el Derecho su
condición de escrito o no escrito; puede haber una costumbre o un grupo de cos-
tumbres que se haya reducido a forma escrita sin que esto transforme su naturaleza
o a utorice a atribuir a otras fuentes las normas relativas.
Otros distinguen entre fuente s med iatas e inme diatas incluyendo entre las
primeras la ley y entre las segundas las costumbres, a las cuales añaden algunos la
jurisprudencia, los principios generales d el Derecho y la equidad.
Cierto que hay qu e tener en cuenta que la importa ncia de la costumbre ha
disminuido en los Estados moder nos, puesto que normalmente la facultad de dic-
tar preceptos obligatorios corresponde a la autoridad soberana, ya que a la cos-
tumbre no se le reconoce valor de norma sino en cuanto el Estado expresamente
se lo atribuye y, por tanto, debe considerarse solo mediatamente como fuente del
Derecho; tiene funciones subsidiarias a las legales, aplicándose solo cuando ésta
lo prescriba, ya sea porque falte un precepto legislativo aplicable al caso a que la
costumbre se refiere, ya derogando un pr ecepto legal por el re speto debido a los
usos locales, que son mejores que el precepto legal para regular una determinada
materia.
Fuera de la costumbre, no es posible admitir en el ordenamiento actual otra
fuente de Derecho mediata o indirecta. No es tal la equidad que se reduce a una
suavización o templanza de la norma; no lo son los principios generales en cuanto
se consideren éstos como dictados por la razón o por el Derecho ideal o natural; sí
lo son si se consid eran como tales los de un deter minado sistema de Dere cho
positivo vigente, porque entonces son leyes por estar contenidos implícitamente en
el sistema y derivar directamente del conjunto de normas; ni, finalmente, la auttoritas
rerum similiter iudicatarum, por cuanto por mucha que sea la autoridad de la cosa
juzgada jamás tendrá el valor de una norma obligatoria y universal, y solo puede
tener eficacia para encauzar al l egislador por el camino de reformas e innovaciones,
del mismo modo que ocurre con la ciencia del Derecho.
Muy íntimamente ligado con el que estudi amos está un problema —suma-
mente discutido por los autores— a propósito de la teoría de las fuentes, sobre la
interpretación y aplicación del Derecho: sí puede el juez crear normas jurídicas y sí
en su función interpretativa no hay que ver una cierta actividad creadora de Dere-
cho. El problema adquiere un particular relieve frente a otra cuestión: si existen
lagunas en el ordenamiento jurídico y, sobre todo, si en el caso que éstas lleguen a
admitirse se reconoce al juez —al cual incumbe la obligación de resolver todas las
controversias sometidas a su decisión y le está prohibido el re húsar decidirlas a
pretexto de silencio, obscuridad, contradicción e insuficiencia de las leyes— el po-
der crea rla norma para el caso concreto cuando no la halle en la ley(1).
(1) Ver Stampe, Re chtsfindumg durch Interessenuagung (Deutsche iuresten z eitung, X, 1905, páginas 7-
17); Ges etzund Richt ermadrt id página 1.0 18; Kantorow iez (Cuae us I larius) Der Nam pl. um die
Reehtswissenschafi Heidelberg, 1906, pág. 41: Alvarez. Une nouvelle conception des studes juriridiques
et de la codification du Droit civil, París 1904, páginas 19-39, o cual observa que por el art. 4 del Código
civil francés, el Juez es autorizado a crear la norma en caso de laguna; y otros autores cuyas doctrinas
son reputadas por Donati, Il problema delle locune dell’ordinamento giuridico, Milán 1910, pág. 175 y
siguientes Ver contra la presunta función creadora del Juez y en defensa del método tradicional de
interpretación: Ferrara. Poleri del legislatore e funzione del giudice, Riv. di Dir. civ. III, 1911, pág. 49
y sigui entes.
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Hay algunos que reconocen una tal actividad creadora, aun cuando no exista
laguna(1), pero estas doctrinas no son admisibles.
Conviene tener presente que el Juez no tiene más facultad que la d e aplicar las
leyes existentes, n o de modificarlas, aunque parezcan anticuadas o inadecuadas a la
regulación de una determinada relación y mucho menos de crearlas. Cuando una
norma particular no se halle en la legisla ción, deber á deducir la recurr iendo a la
analogía o a los principios genera les de las otras normas dictadas por el legislador
o del sistema positivo vigente, en el cual debe considera rse implícitamente conteni-
da. Ahora bien; cuando el Juez no realice esta operación lógica de investigación o
cuando desconociendo la norma existente aplique una contraria no contenida en la
legislación, este acto no puede dar lugar a la creación de normas jurídicas nuevas ni
ser, por tanto, fuente de Derecho. La norma jurídica (legal o consuetudinaria) tiene
como ca rácter fundamental el de ser universal y tener eficacia general, puesto que
el caso previsto por el legislador es siempre un tipo ideal, abstracto, y tanto más
perfecto será el arte legislativo cuanto más se pr escinda en su formulación de los
casos concretos que se tienen presen tes por el legislador, al dictar el precepto, de
modo que éste resulte tan amplio que abrace todos los casos futuros. Al contrario,
el caso que el Juez resuelve, aun cuando aplique una norma por él creada, es siem-
pre un caso particular; en la reg ulación d el mismo se agota toda su función; su
sentencia no tiene eficacia sino para el caso concreto que de cidió. Tal se ntencia,
como no obliga a los demás Jueces, tampoco obliga al Juez mismo que la ha dicta-
do, siendo libre para variar en cas os idénticos la solución dada al primero.
Si existen en nuestro Derecho positivo hipótesis excepcionales en las cua les
se confiera al Juez una potestad creadora de normas, es cuestión que no debe aquí
ser discutida; según mi opinión, debe resolverse negativamente, porque aun cuan-
do por estar el caso disciplinado de modo incompleto por la norma sea conferida
al Juez la faculta d de disciplinarlo más completamente, la regulación concreta es
querida por la ley misma y, además, no da origen a una norma general y obliga-
toria por la facultad que siempre se reserva al Juez de aplicar una diversa a ca sos
idénticos.
§ 13. La costumbre
Filomusi, Enc. §§ 21-22; Holtzendorff, Enc. I, págs. 302, 444, 777, 896;
Brugi, Ist. § 2, Pacifici, Ist. pág. 16; Gianturco, Sist. I, § 3; Chironi, Ist. I, §
9; Chironi y Abello, Tratt. I, pág. 47; Coviello, Man. I, §§ 16-19; Crome,
Par. gen., § 7; Savigny. Sist. I, 12-18 y Ap. II, pág. 417; Windscheid, Pand.
I, §§ 15-18 y Fadda y Bensa, id página 112; Regelsberger, Pand. I, §§ 18-23.
La costumbre es la forma espontánea de constitución del Derecho, mientras la
ley es su forma reflexiva. Históricamente es también la primera y exclusiva fuente
de las normas jurídicas.
Puede defini rse «observancia constante y uniforme de una regla de conducta
por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a
una necesidad jurídica» (2).
(1) Ver Sternberg, Allgemeine Rechtslehre Leipzig, 1904, I, pág. 138; Wurzel, Das Juristichen D enken,
Wien 1904, pág. 42, y otros; ver también Donati, op. cit., pág. 187 y siguientes.
(2) Notables sobre la costumbre son las obras de Puchta, Das Gewo nheitsrecht, Erlangen 1828- 1837;
Vanni, Della consuetudine net suoi ra pporti col Diritto e colla legislatione, Perugia 1877; Sc huppe Das
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