Capítulo II: El derecho objetivo en particular
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INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
CAPÍTULO II
EL DERECHO OBJETIVO EN PARTICULAR
§ 7. Definiciones y caracteres del Derecho objetivo
Filomusi, Enc. §§ 6, 7, 11, 12. 16; Vanni, Lec. pág. 62: Holtzendorff, Enc. I.
pág. 298; Merkel, Enc. § 102 y siguientes; Chironi y Abello, Tratt. pág. 3;
Coviello, Man. I, § 5; Crome, Par. gen., pág. 28 y § 20; Windscheid, Pand.
I, §§ 27, 30; Regelsberger, Pand. I, § 17, 27.
El Derecho objetivo puede definirse como el conjunto de reglas impuestas a
los particulares en sus relaciones externas, con carácter de universalidad, emana das
de los órganos competentes según la constitución y obligatorias mediante la coac-
ción. Considerando más de cerca su naturaleza y caracteres conviene estudiar sepa-
radamente los dis tintos elementos que lo componen.
a) Fuente.— Toda norma jurídica cualquiera que sea su fuente especial di mana
del Estado. Porque es fin del Estado disciplinar las fuerzas individuales y coordinales
para la consecuci ón de los fin es a que tie ne d e la soc iedad; así, solo al Estado
corresponde determinar el Derecho, fijar las normas jurídicas a las cuales los some-
tidos a ellas deberán ajustar su conducta.
En tal sentido se puede afirma r qu e tod o el Der echo positivo es estatal y
exclusivam ente estatal porque ningún otro pod er f uera del constitucionalme nte
soberano puede dictar normas obligatorias y dotarlas de coacción.
No es, pues, Derecho objetivo el Derec ho racional o natural de que se ha
tratado ni el que la ciencia elabora y prepara (Derecho científico)(1) cuando no coin-
ciden con el Derecho vigente ni tampoco aquel que se halle en vías de formación en
la concien cia popular que no h aya sido reconocido aún por el Estado.
Esta teoría de la «estata lidad» del Derecho es reciente y se opone a otras
doctrinas más antiguas , corr espondientes a estadios ya pasados de la evolución
jurídica según las cuales la creación de la norma no era obra exclusiva del Estado
concebido como poder soberano, sino también y en gran parte del pueblo con sus
usos y costumbres, como fuente inmediata del Derecho objetivo. En otros tiempos
los usos y costumbres del pueblo tuvieron un valor g randísimo como fuente del
Derecho autónomo e independiente de la fuente estatal; históricamente debe consi-
derarse esta fuente como excl usiva o preponderante en los orígenes. Pero con la
nueva estructuración de los Estados modernos, de la división absoluta de poderes
(1) Ver Filomusi, Enc. § 26, Savigny, Sistema I, págs. 67 y siguientes.
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ROBERTO DE RUGGIERO
(por virtud de la cual solo el poder legislativo tiene la facultad de dictar normas
universales y obligatorias) sobre todo con la codificación que iniciada en el siglo
XVIII se difunde en el siglo siguiente y domina hoy en casi todos los Estados, la
costumbre no solo ha perdido gran parte de su a ntigua importancia, sino que h a
asumido también un carácter nuevo y se ha convertido , sobre todo en ciertas ramas
del Derecho, en fuente indirecta y mediata de normas en cuanto que las normas no
las crea ella directamente sino el Estado. La norma consuetudinaria es norma solo
en cuanto el Estado le reconoce eficacia y le concede, con expr esa disposición, el
valor de regla universal y obligatoria. Esto se aclarará al tratar de las fuentes del
Derecho.
El Estado dicta las normas mediante los órganos que tienen esta misión cons-
titucionalmente reconocida .
Determinar cuáles sean estos en cada organización estatal, es una cuestión de
hecho que s e resuelve en cada caso según la or ganización constitucional del Esta do.
En el Derecho romano eran órganos de la producción del Derecho, el Rey y el
pueblo en sus comicios en la primera época, la plebe en los concilios, los Magistra-
dos (en el sentido romano de la palabra) prin cipalmente el Pretor, el Senado y
finalmente el Emperador, en los primeros tiempos en concurrencia con aquellos y
en época posterior de modo exclusivo. Hoy en todos los Estados organizados según
el principio de la división neta de po deres, de la separac ión abs oluta del poder
legislativo, del judicial y del ejecutivo y que aceptan el principio de la repr esenta-
ción naciona l, la potestad de hacer las leyes reside en el legislativo por regla gene-
ral constituido en las monarquías constitucionales por las asambleas representati-
vas y por el Soberano.
Como sea posible, además de la existencia de las nor mas jurídicas así forma-
das, la de otras emanadas del poder ejecutivo, cuales sean los medios de comproba-
ción de la existencia de las normas y en qué límites sea dable al Juez juzgar de la
constitucionalidad de las leyes, se explicará al tratar de la doctrina de las fuentes y
de los principios que presiden a la aplicación e interpretación de las leyes.
Aquí basta solo tener presente que si la norma dimana de un órgano incompe-
tente, no es obligatoria y no constituye derecho.
b) Forma y contenido.— La forma en que se manifiesta la norma jurídica es
siempre y necesariamente la de un mandato, de una orden que impone a los subor-
dinados una determinada conducta. Quien no la obser va, la viola, y como tal viola -
ción solo puede concebirse he cha por los que le están sometidos, cuando se comete
se castiga con las sanciones que la ley acompaña a la inobservancia, cuando los
medios preventivos no sean aptos a evitarla.
Este mandato, lógicamente no puede asumir sino la forma de un manda to
positivo o negativo: en la primera, el precepto declara lo que se debe hacer y que,
de no existir la norma, podría no hacerse (imperativo); en la segunda, lo que no se
debe hacer y que, si la norma no existiera, podría hacerse (prohibición) (1). Verdad es
(1) Esta terminología halla su modelo en las fuentes romanas, de las cuales deriva. Ver Modestino
en I., T. D. 1. 3, Legis virtue haec est imperare vetare permitiere punire, y Crisipo, citado por Marciano,
Lex omnium regim est div inarum et humanar um re rum: Oportet aute m... regulam esse ius ti a lque
iniusti quae fieri oporfeat jubens quae vero non oporteat prohibens. Otros adoptan termi nologías di-
versas, oponiendo el mand ato imperati vo positivo al imperativo negativo. No hay razones de
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que desde un cierto p unto de vista todo precepto, cualquie ra que sea su forma,
puede reducirse a un imperativo, porque también la norma que prohíbe puede ser
concebida positivamente como orden de observa r el precepto prohibitivo y, recí-
procamente, toda norma puede reducirse a una forma negativa, en cuanto que el
precepto de hacer puede configurarse como prohibición de no hacer o de hacer algo
diverso de lo que el precepto prescribe. Lo que en tal distin ción debe tomarse en
consideración es su contenido substancial en las relaciones de la esfera de libertad
asignada a cada uno, porque concebida idealmente la libertad individual sin limita-
ciones, esto es, como la posibilidad de que cada uno se comporte del modo que más
le plazca, el Derecho interviene con sus preceptos en su regulación imponiendo al
individuo determinados actos y prohibiendo otros. De modo que teniendo en cuen-
ta que todo el ordenamiento jurídico, o sea el conjunto íntegro de las normas, da
lugar a un mandato general que es positivo en cuanto impone la observancia de los
preceptos, y negativo al mismo tiempo en cuanto prohíbe obrar contra sus disposi-
ciones; los preceptos al dirigirse a la actividad de los sometidos, son siempre o
mandato o prohibición de hacer algo (normas imperativas, normas prohibitivas).
En otros términos, el Derecho no se circunscribe a una mera limita ción nega-
tiva de la esfera de libertad al prohibir actos que o podrían constituir lesiones de la
esfera de li bertad ajena o que son considerados como con trarios a las finalidad es de
todo el agregado social, sino que exige además una directa e inmediata subordina-
ción de la actividad de los particular es, imponi endo a los mismos determinados
actos y prestaciones.
Pertenecen a la última especie, por ejemplo, las disposiciones que imponen
a los ciudadanos el pago de las contribuciones, a los cónyuges el deber d e asis-
tencia, a los parientes dentro de ciertos grados y bajo determinadas condiciones
el de la prestación de alimentos, al propietario de la fuente el de proceder a su
limpieza, etc.
Pertenecen a la categoría de las prohibiciones las leyes que se oponen por y a
la venta de objetos artísticos o antiguos sin previo aviso al Estado, las que prohíben
el comercio de géneros que constituyen monopolio del Estado, la s que proh íben la
disolución del matrimonio por divorcio o el matrimonio entre parientes dentro de
un cierto grado, las que reprimen y castigan los delitos, como son todas las leyes
penales(1).
No es, sin embargo, la forma exterior del precepto la que determina su carác-
ter impera tivo o prohibitivo, pudiendo muy bien darse el caso de preceptos impe-
rativos materialmente expresa dos con fórmula negativa y viceversa, prohibiciones
expresadas positivamen te. Lo decisivo es la substancia, el contenido real de la nor-
ma, y esto no se puede averiguar si no es poniendo el precepto en relación con la
esfera de libertad del individuo.
preferencia por una u otra con tal que resulte siempre clara la contraposición entre las obligacio-
nes de hacer y de no hace r y no se confunda el valor del término negativo, tomado aquí en el
sentido de prohibición, con otra significación totalmente diversa y que designa otra categoría de
normas negativas. Ver más adelante.
(1) A este propósito, c onviene observar que Modestino, en la I. T. D. 1. 3, afirma que la legis virtus
consiste, a más de en el imperare, vetare y el permitiere, en el puniré, y el punire no debe entenderse
como una categoría distinta del mandato o la prohibición, porque va incluido en el vetare. El haberlo
añadido obedece a haber fundido el citado jurisconsulto distinciones diversas y heterogéneas, y se
refiere más bien a los diversos medios con que la observancia de la norma viene tutelada y no a la
forma y contenido de la norma.
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