Capítulo I: Acerca de la Teoría general del lavado de activos
| Autor | Sandra Fleitas Villarreal |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UDELAR) |
| Páginas | 221-282 |
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AcercA de lA teoríA generAl del lAvAdo d e Activos
capÍTUlo VII
acerca de la TeorÍa General del laVado de acTIVos
Sandra Fleitas Villarreal*
I.- InTroUdUccIon.
El delito de lavado de activos constituye un ejemplo paradigmático de la nueva
delincuencia de nuestros tiempos.
Es uno de los fenómenos criminales que más atención ha suscitado a nivel
internacional, pese a su aparición tardía.
La lucha de los ordenamientos jurídicos para evitar que los delincuentes puedan
encubrir y disfrutar con comodidad del producto del delito cometido tuvo su impulso
en la década del “70”, principalmente por los EEUU, quien presento propuestas a
organismos internacionales multilaterales, referidas a la prevención y represión del
delito de lavado de activos.
El delito al que nos enfrentamos es mutante, su espacio de acción resulta ser
el mundo globalizado, se moviliza en los sistemas económicos y su comisión ha
aumentado en forma sorprendente, lo que ha llevado a los Estados a armonizar sus
legislaciones para que la reacción a dicho fenómeno sea global, sin que ello suponga
* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UDELAR).
Profesora Adscripta en Derecho Penal de la Facultad de Derecho (UDELAR).
Fiscal Letrada Departamental de Rosario, Colonia, Uruguay.
Formación de posgrado en el exterior y en el país.
Autora de varias obras: “El delito de Lavados de activos como hecho punible”,La Ley
Uruguay, Mdeo, año 2009. “Responsabilidad administrativa y penal de las Instituciones
Financieras y los Profesionales Universitarios por su participación en el Delito de Lavados
de Activos”, Impo, Mdeo, año 2010. “Delitos Migratorios. Tráco y Tratas de Personas”,
FCU, Mdeo, año 2014.
“Tratado sobre Delincuencia Trasnacional y Crimen Organizado”, La Ley, Mdeo, año
2015.
Tesina sobre “El bien jurídico tutelado en el delito de “Lavado de Activos”.Su regulación
en la Legislación Uruguaya”. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, año
VII (2009) Nº 16, paginas 149 a 188.
Publicaciones varias; “Características de la delincuencia organizada. Su modus operando
y los recursos tecnológicos de que dispone. Medios de legitimación (El lavado de activos).
Medios para luchar contra el blanqueo de dinero”, Justicia Uruguaya, Tomo 144, Mdeo,
año 2011, entre otros.
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Sandra FleitaS Villarreal
vulnerar los principios vigentes en cada uno de esos ordenamientos jurídicos. Para ello
resulta importante todo esfuerzo dirigido a la perfección del tipo penal que nos ocupa,
principalmente a la correcta determinación y delimitación de los distintos elementos
objetivos y subjetivos de dicho delito. En general, los Estados que conformaron los
grandes grupos de opinión reunidos en Instituciones como GAFI, OEA, ONU etc han
dado las pautas que los demás ordenamientos deberían seguir a la hora de concretar
el tipo penal.- En caso contrario, y en virtud de que esos organismos se encuentran
conformados por los países ricos, las sanciones que se impondrían a los infractores no
escapan al criterio del lector.
Por tratarse de un fenómeno criminal muy complejo, que produce daños tan
signicativos, que se vale de un inagotable catálogo de técnicas o procedimientos
en continua transformación y perfeccionamiento y que se encuentra vinculado
directamente con el delito previo que le precede, ofrece muchas dicultades al
momento de probar su origen delictivo.
Máxime que en la gran mayoría de los casos los autores de este tipo de delitos no
poseen bienes a su nombre, pues utilizan los mas variados y sosticados mecanismos
para ocultar su titularidad y su procedencia, lo que hace tan difícil su constatación.
Sirviéndose de los sistemas nancieros y bancarios legales, a los cuales pretende
penetrar mediante complicadas y entretejidas operaciones que causan severas
dicultades a los ociales de cumplimiento de las mismas a la hora de reportar las
operaciones sospechosas (ROS).
Es por eso que, en mi calidad de docente y operadora jurídica, entiendo impres-
cindible el estudio de esta modalidad delictiva, que constituye una manifestación
prototípica de la actual criminalidad situándose en la cúspide de la delincuencia
transnacional organizada.
Nuestro objetivo será realizar un estudio, detallado del origen y las características
criminológicas que caracterizan a este fenómeno delictivo y las fases por el cual la
riqueza ilícita transita con la nalidad de ser blanqueada.
Analizar, la evolución que ha tenido la normativa jurídica internacional, que regula
dicha modalidad delictiva, con la intención de destacar los aciertos y los desaciertos,
que desde nuestro punto de vista puede tener dicho marco legal de acuerdo a las
directivas garantizadoras connaturales al dogma penal.
Y nalmente abordaremos la problemática que plantea la determinación de su
naturaleza jurídica y la individualización del “bien jurídico” tutelado por el tipo en
cuestión, que desde el punto de vista de la dogmática penal moderna resulta ser el
punto neurálgico, que nos permitirá resolver gran parte de los obstáculos que se nos
presentan a los operadores jurídicos que intervenimos en su investigación.
Nuestra experiencia práctica obtenida como representante del Ministerio Público
en las investigaciones sobre el blanqueo de capitales nos ha permitido visualizar
que la efectiva aplicación de las normas penales que regulan y denen semejante
actividad criminal depende esencialmente de la interpretación que los Tribunales de
Justicia realizan respecto a la construcción del tipo penal, lo que incide directamente
en el ecaz desarrollo de las tareas de investigación de dicho ilícito.
La misión esencial del derecho penal no es otra que la protección de bienes
jurídicos, sin embargo no los crea sino que los identica, pondera su importancia y
actúa sobre ellos tutelándolos.
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AcercA de lA teoríA generAl del lAvAdo d e Activos
Pero también los bienes jurídicos suponen una limitación al “ius pudiendi”, en
todo Estado de derecho democrático
La ausencia de un bien jurídico que preservar despoja a la norma penal de todo
contenido material, como también de toda legitimidad.
Por eso cualquier tipicación que no se realice sobre la base de la protección de
un bien vital, resulta imposible y arbitraria si no se construye sobre la base de su
preexistencia.
Sin embargo eso no signica que toda conducta que vulneré un bien jurídico debe
ser castigada como delito.
La imposición de la pena se justica si tal castigo es “útil” e “imprescindible”,
armación que nos lleva a deducir que el concepto de bien jurídico y por lo tanto su
protección no es un ámbito exclusivo del derecho penal.
La difícil tarea de delimitar cuales de estos “presupuestos imprescindibles para
una existencia común” exigen un grado de protección tan alto que justique que
los mismos sean elevados al rango de bienes jurídicos – penales -, le corresponde al
segmento legislativo, actividad que deberá realizar a la luz de los criterios que ofrezca
el texto constitucional.
En tal sentido es que conviene tener presente que la Ley Fundamental de cada
Estado no se limita a establecer criterios de “no contradicción” que permitan al
legislador actuar con libertad dentro de sus amplias paredes, sino que también ja en
su parte dogmática un orden objetivo de valores cuya vigencia trasciende mucho más
allá de la misma, irradiando su ecacia sobre todos los ámbitos del Derecho.
Pues como muchas veces los tipos penales no mencionan cual es el bien jurídico
que protegen, el mismo debe ser determinado a partir de una labor interpretativa
que desarrolla en general el mismo legislador en la exposición de motivos del texto
sometido a aprobación, o los distintos operadores.
Y la concepción que se tenga de lo que es y lo que signica el bien jurídico, es la
única que puede indicar la solución a dar a determinados y signicativos problemas
que plantea la teoría del tipo.
En el caso del delito de “blanqueo de capitales”, la doctrina discute arduamente cual
es el bien o los bienes jurídicos que resultan vulnerados por dicho comportamiento
delictivo.
Dicho debate también ha tenido lugar en el ámbito legislativo, no lográndose
consenso a la hora de su determinación, lo que ha dado origen a la existencia de
diversas soluciones tanto en la doctrina nacional como en la legislación comparada.
Por los motivos mencionados, después de efectuar un análisis de las distintas
posturas doctrinarias existentes sobre el tema, intentaremos individualizar, cual es el
bien jurídico que a nuestro criterio resulta tutelado en el delito de “lavado de activos”,
con la intención de contribuir a la mayor comprensión de esta modalidad delictiva,
que afecta al mundo globalizado.
Pues como expresa Ferrajoli …“Es de todo modo cierto, a la luz de la experiencia del
pasado, que el futuro de nuestra democracia depende de repensar y de refundar las formas
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