Socioafectividad, infancias y adolescencias ¿de lo clásico a lo extravagante? un estudio continuo
| Autor | Marisa Herrera |
| Cargo del Autor | Profesora adjunta de Derecho de familia y sucesiones Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Profesora Titular de Derecho de familia Facultad de Derecho, Universidad de Palermo, Argentina |
| Páginas | 353-400 |
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EL VALOR JURÍDICO DE LA SOCIOAFECTIVIDADEN EL NUEVO CONCEPTO DE PLURIPARENTALIDAD...
SOCIOAFECTIVIDAD, INFANCIAS Y ADOLESCENCIAS
¿DE LO CLÁSICO A LO EXTRAVAGANTE? UN ESTUDIO
CONTINUO1
MARISA HERRERA
Profesora adjunta de Derecho de familia y sucesiones
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
Profesora Titular de Derecho de familia
Facultad d e Derecho, Universidad de Palermo,
Argentina
«… estoy convencido de que un poco de ´teoría extravagante´ es esencial para comprender
incluso los detalles más mundanos de mi propia vida; por lo tanto, me gustaría incorporarla a
mi trabajo y no excluyo la posibilidad de que quienes realizamos esta clase de microestudios
podamos hacer una contribución valiosa a los proyectos teóricos de mayor envergadura».
Duncan KENNEDY2
SUMARIO: 1. Pala bras introductorias. 2. La noción de socioafectividad. 2 .1. Algunas
consideraciones generales. 2.2. Precedentes que no pasaron desapercibidos. 3. Relacio-
nes fácticas y soluciones jurídicas. 3.1. Introito. 3.2. La reparación del daño no patrimo-
nial (moral). 3.3. Familia ensam blada de facto o afectiva. 3.4. Filiación adoptiva y
socioafectividad: la flexibilización de los tipos adoptivos. 3.5. Técnicas de reproducción
humana asistida y coparentalidades plurales. 4. Breves palabras de cierre. Bibliografía.
1. Palabras introductorias
Este ensayo, en una versión doblemente actualizada, pretende destacar, reafir-
mar y consolidar la idea de que la noción de socioafectividad constituye un elemento
central, determinante, y en casos definitorio, par a la resolución de varios de los pro-
blemas más acuciantes, complejos y contemporáneos que desviven a las relaciones de
familia, en particular, en lo rela tivo a los derechos de la infancia y la adolescencia. Al
mismo tiempo se busca destacar su habilidad para ir planteando nuevas interrogantes
un tanto desestabilizadoras para renovar debates sobre un aspecto impor tante de los
derechos de niños, niñas y adolescentes como es la cuestión filial, es decir, una ver-
tiente central de las identidades de este colectivo al que le cabe un plus de derechos.
1Se trata de una temática que hace tiempo viene siendo estudiada por quien suscribe y que observa
versiones anteriores como: HERRERA, Marisa, «La noción de socioafectividad como elemento ‘rupturista’
del derecho de familia contemporáneo», Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Dere-
cho de Familia , no. 66, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, cit a online: AP/DOC/10 66/2014, y
HERRERA, Marisa, «Socioafectividad, infancias y adolescencias ¿De lo clásico a lo extravagante?», en
Silvia Eugenia Fernández (dir.), Tratado de Derecho de Niñas, Niños y Adolescentes, 2ª ed. actualizada
y ampliada, Thomson Reuters, Buenos Aires, 2021, pp. 445-488. De este modo, se sigue profundi-
zando sobre un campo de debate y tensión actual en el Derecho de las familias contemporáneo.
2KENNEDY, Duncan, La enseñanza del derecho como forma de acción política , 2ª ed., Editores Siglo XXI,
Buenos Aires, 2012, p. 15.
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MARISA HERRERA
Se trata de revaloriza r la noción de socioafectividad analizando su entidad,
fortaleza y hasta dónde es capaz de llegar, siendo un elemento que está detrás de
varios principio s de derechos humanos que impactan de manera directa en la con-
dición juríd ica de niños y adolescentes. ¿Acaso la socioafectividad no está presente
en el derecho a la identidad en su faz dinámica; en la importancia del centro de vida
como pauta básica para asignar competencia; como termómetro para medir la nece-
sidad de seguir instand o acc iones tendientes al fortalecimient o fam iliar, porque
aún se considera que hay «tela para cortar » en el trabajo con las familias de origen;
en el reconocimiento de determinados derechos por parte de terceros en favor de
niños y adolescentes, como es la comunicación, la guarda o cuidado, los alimentos
en el interés superior de estos?
En las versiones anteriores del presente ensay o se esgrimía como hipótesis de
trabajo que la socioafectividad tiene una mayor presencia e importancia de la que
se le ha dedicado hasta la actualidad. En esta nueva a ctualización, se reafirma tal
aseveración a la luz de una gran cantidad de precedentes jur isprudenciales aconte-
cidos en el Derecho argentino que dan cuenta de ello; de cómo la socioafectividad
es central para resolver conflictos sociojurí dicos de gran complejidad como varios
de los que interpel an a la s r elaciones de familia des de l a obligada perspectiv a
contemporánea. No por casualidad la comisión de familia del ámbito académico de
mayor importancia y prestigio en el Derecho civil argentino, como son las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, en su próxima edición –la XXVIII–, que se llevarán a
cabo en la ciudad de Mendoza entre los días 22 al 24 de septiembre de 2022, se
concentra en la socioafectividad.
La noción en estudio no solo forma parte de lo que sería la columna vertebral de
la realidad social de varios niños y adole scentes cuyos derechos se encuentran vulne-
rados, sino que además, se muestra un concepto hábil para poner en tela de juicio un
principio hasta hoy ineludible del derecho filial como lo es el binarismo en la deter-
minación filial, es decir, la imposibilidad de que una persona pueda ostentar más de
dos vínculos filiales con independencia de qué tipología sea (maternidad y/o paterni-
dad) por aplicación del principio de igualdad y la revoluci ón en su momento que
significó la sanción de la Ley 26.618, conocida como «ley de matrimonio igualitario»;
lo que aquí se podría denominar «binarismo plural», dado que el reconocimiento del
derecho a contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo ha obligado –en buena
hora– a pasar de un «binarismo clásico» a un «binaris mo plural». Es decir, entender
que la limitación binaria ya no se circunscribe a la necesidad de que sea un vínculo
filial de cada tipo (madre y padre), sin o que tal limitación lo es con total independen-
cia del sexo y la orientación sexual de quienes integran la d upla filial. Ahora bien,
siempre lo numérico estuvo concentrado en un máximo de dos vínculos filiales.
En este contexto, fácilmente se puede advertir que la Ley 26.618 abrió la puerta
para mostrar otras libe rtades en la es cena fami liar 2.0 . Si el lo es así, la noción de
socioafectividad vendría a complejizar la cuestión un poco más allá al constituirse en el
nudo gordiano para desentrañar nuevos rumbos que interpelan –y vaya de qué modo–
al régimen jurídico de la filiación que recepta el Código Civil y Comercial argentino
(CCyC), que ya ha cumplido varios años de vigencia, desde el 1ro de agosto de 2015.
Así como en su momento fu e un p unto de inflexión muy fuert e p ara las
relaciones de familia revisar el supuesto rol «natural» de la maternidad y la conse-
cuente «maternalización de las mujer es»,3 podría estarse cerc a de una revolución
3FAUR, Eleonor, El cuidado infantil en el siglo XXI, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2014, p. 16.
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SOCIOAFECTIVIDAD,INFANCIAS Y ADOLESCENCIAS ¿DE LO CLÁSICOA LO EXTRAVAGANTE?
similar al ponerse en cris is el binarismo que rige los vínculos filiales, y junto a ello,
la posibilidad de que los roles de cuidado de niños, niñas y adolescentes puedan ser
sostenidos por más de dos personas.4
Se hace n ecesaria una aclaración para el/la lector/a antes de ingresar en el
análisis del tema propuesto en el presente ensayo. Para poder compren der cabal-
mente las ideas que se pretenden transmitir, es dable partir de un piso mínimo
indiscutible como es la aceptación de la «v oluntad procreacional»,5 debidam ente
exteriorizada en el correspondiente consentimiento informado como modo de de-
terminar la filiación derivada de técnicas de r eproducción asistida (TRHA), tal como
surge de lo dispuesto en el art. 562 del CCyC. ¿Cuál es la relación, intera cción y
dinámica ente volun tad y socioafectividad? Esta es otra de las conexiones interesan-
tes y complejas que se pretend en desentrañar en esta ocasión.
Sucede que el elemento volitivo ínsito en la noción de voluntad procreacional,
también es determinante para generar vínculos de afecto, por lo cual hay elementos
en comú n entre soci oafectiv idad y volun tad procre acional , como es la dup la
inescindible entre libertad y autonomía, de g ran relevancia para el Derecho de las
familias contemporán eo.
Se trata de indagar cuál es el peso real que tiene en la resolución de varios de
los principales conflictos que involucran a niños, niñas y adolescentes, elementos
fácticos no jurídicos como lo es el querer, el desear, el estar, el cuidar, en definitiva,
el afecto que desde la perspectiva jurídica se lo conoce como «socioafectividad».
Como observación final de este primer apartado introductorio cabe señalar
que la socioafectividad excede o derrama e l derecho filial, pero en esta oportuni-
dad, se focaliza en el importante papel que cumple en este ámbito del Derecho de
las familias que comprende e involucra derechos de niños, niñas y adolescentes.
4¿Siempre ser ía necesario la diversidad en la composició n de estas famil ias que podríamos
denominar plurales? Es decir, la presencia de al menos el géne ro femenino y el masculino.
Esta connotación, por cierto muy interesante, sería un tema para profundizar en otro espacio,
ya que se necesita previamente responder una interrogante previa: si se está de acuerdo con
la ruptura del principio binar io, tema que sí se aborda en este ensayo.
5Para profundizar sobre este tema central en las técnicas de reproducción humana asistida ver,
entre tanto material generado en los últimos tiempos: CAPPELLA, Lorena S. y Mariana A. DE
LORENZI, «Instrumentaci ón de la voluntad procreacional », RDF, 2019-I, 303, cita online: AR/
DOC/3732/2018; C URTI, Patricio J. , «Técnicas caseras d e inseminación: ¿de las puertas para
adentro?», RDF, 2019-IV, 88, cita online: AR/DOC/1972/2019 ; HERRERA, Marisa, Natalia DE
LA TORRE, María Martina SALITURI AMEZCUA, Mariana RODRÍG UEZ ITURBURU y Leonardo VITTOLA,
«Filiación derivada de las técnic as de repr oducción humana asistida: voluntad procreac ional
y con sentimie nto inf ormado», en Ma risa HERRERA ( dir.), T écnicas de re producci ón human a
asistida , t. I , Rubinzal Culzoni, S anta Fe, 2 018, pp. 4 35-646; KRASNOW, Adriana N. , «Filia-
ción por TRHA, voluntad procreacional y socioafectividad. El afecto com o fuente de dere-
chos», R DF, 20 19-I, 3 11, ci ta onlin e: AR/D OC/3733/ 2018; MARCO, Verónic a, «la fuerza
irrefren able de l a realidad y la resp onsabilida d social (instituci onal) de legitimar nuevas
historias», RDF, 2019- VI, 58, cita online: AR/DOC /3349/2019; RODRÍGUEZ ITURBURU, Maria na,
«La exteriorizac ión de la volunta d procreacional en la filiación derivada por el uso de las
técni cas de reprodu cción h umana as istida a la lu z del C ódigo C ivil y C omercial de la
Nación» , RDF, 68 , 121, c ita online : AR/DOC/ 4636/2015; y RO DRÍGUEZ ITURB URU, M ariana,
María Martina SALITURI AMEZCUA y Mariana VÁZQ UEZ ACATTO, «La regulación de la f iliación
derivada de las técnicas de reproducció n humana asistida en Argentina: voluntad procrea cional
y co nsentimiento informado», disponible en http://www.scielo.org.mx/pdf/rius/v11n39/1870-
2147-rius-11-39-00005.pdf
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