Las familias reconstruidas: el vacío jurídico como obstáculo a su consolidación
| Autor | Vanessa García Herrera |
| Cargo del Autor | Profesora Titular interina de Universidad, Universidad Rey Juan Carlos, Madrid |
| Páginas | 315-336 |
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LAS FAMILIASRECONSTITUIDAS:EL VACÍO JURÍDICO COMO OBSTÁCULO A SU CONSOLIDACIÓN
LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS: EL VACÍO JURÍDICO
COMO OBSTÁCULO A SU CONSOLIDACIÓN
VANESSA GARCÍA HERRERA
Profesora Titular interina de Universidad,
Universidad Rey Juan Ca rlos, Madrid
SUMARIO: 1. La familia: una institución multiforme. 2. La familia reconstituida como
modelo familiar del futuro. 3. Contexto legislativo español. 3.1. Un vacío jurídico
perjudicial para todos los miembros de la f amilia. 3.2 Disposiciones aplicables. 3.3.
Criterios jurisprudenciales. 3.4. Posibles vías a utilizar por el cónyuge o el conviviente
no progenitor para alcanza r un status legal. 3.5. Estado de la cuestión en Aragón y
Cataluña. 3.5.1. Derecho aragonés. 3.5.2. Derecho catalán. 4. Consideraciones finales:
propuestas de lege ferenda. Bibliografía.
1. La familia: una institución m ultiforme
La progresiva adaptación de la familia a las exigencias sociales ha desemboca-
do en la actual existencia de una pluralidad de mod elos familiares. Hoy en día no es
posible ha blar de l a «familia» en cuanto modelo uniforme; antes al contrario, debe
hablarse de «familias» o de «modelos familiares», de imposible reconducción a una
única categoría o a un concepto homogéneo. Se trata de una institución multiforme
y proteica.1 Así lo reconoce el propio Tribunal Supremo en Sentencias como la de 12
de mayo de 2011,2 de acuerdo con la cual «El sistema familiar actual es plural, es decir,
que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos g rupos
o unidades que constituyan un núc leo de conv ivencia, independientemente de la forma que
se haya utilizado p ara formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las
reglas constitucionales». Existe, en definitiva, una gran variedad de grupos familiares,
que poco o nada tienen que ver con la familia propia y predominante al tiempo de
la promulgación de nuestro Código Civil. 3
La familia contemplada por el Código Civil en 1889 (familia tradicional) era
una familia burguesa, una familia conyugal –fundada en el matrimonio de la pare-
ja– que coexistía con el mo delo de famil ia ampli a o consanguín ea, y que estaba
basada en el patriarcado y en la jerarquía entre sus miembros. Una familia que se
caracterizaba por la auctoritas del marido sobre la mujer y sobre los hijos, por la
predeterminación de los roles fa miliares, al margen de la volun tad, las capacidades
1En est e sentido, afirma CONTRERAS PELÁEZ, F. J., «Una teoría sexualmente institucional», en F. J.
Contreras Peláez (Ed.), Debate sobre el concepto de familia, CEU Ediciones, Madrid, 2013, pp. 74 y 75,
que mientras que en la perspectiva tradicional de la familia, la pareja se amoldaba a una institución
preexistente, con rasgos normativos e indisponibles, en la ac tualidad es la propia institución la que
debe amoldarse a las preferencias y a los arreglos privados de la pareja.
2Roj: STS 2676/ 2011-ECLI: ES: TS: 2011: 2676.
3LÓPEZ SÁNCHEZ, C., «Las familias reconstituidas. Una realidad en constante crecimiento», Actualidad
Jurídica Iberoamericana, no. 13, agosto 2020, pp. 194-223.
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y las aptitudes de sus miembros, y por la supeditación de los sentimientos, e inclu-
so del amor, a dichos roles. Solo el paterfamilias podía eje rcer la patria potestad sobre
los hijos (la mujer, solo en su defecto), solo él asumía la representación legal de sus
hijos y solo él podía corregirles y castigarles (la mujer, solo en su defecto), y solo él
era competente para administrar los bienes de sus hijos (la mujer, solo en su defec-
to) (antiguos arts. 154, 155, 159 y 160 CC). La mujer se encontraba sometida a su
marido a todos los niveles, per sonal4 y patrimonial.5 Con motivos más que sufi-
cientes DÍEZ-PICAZO6 calificó a este paterfamilias como legislador, juez y patrón.
Como ya se ha indicado, este modelo familiar estaba basado en el matrimo-
nio, ca tólico o civil, de la pareja. Nos referimos a la pareja heterosexual, hombre y
mujer. El matrimonio católico se impuso a todas las p ersonas que profesaran la
religión católica, quedando reservado el civil para las d emás, esto es, para aquellas
que manifestaban no profesar dicha religión (antiguo art. 42 del CC). 7 En cualquier
caso, el matrimonio –tanto el católico como el civil– era una institución indisolu-
ble; el divorcio estaba prohibido, extinguiéndose el matrimonio únicamente por la
muerte d e los cónyuges (antiguo art. 52 CC).
El modelo familiar descrito, único e indisoluble, comienza a decaer con la Ley
de 2 de mayo de 19 75, de reforma de determinados artículos del Código Civil y del
Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y
deberes de los cónyuges. De una familia patriarcal y jerarquizada se pasa a un modelo
familiar nuclear (familia nuclear), integrad o fundamentalmente por la pareja (hetero-
sexual) y sus hijos, y estructurado sobre una base de igualdad (igualdad entre los
miembros de la parej a e igualdad entre los distintos tipos de filiación) y de d iversifi-
cación de los roles familiares (la mujer, cada vez con mayor frecuencia , comienza a
trabajar fuera del hogar fam iliar). D esaparece e l deber de obediencia que pesa ba
sobre la mujer, la representación legal que se atribuía sobre ella al marido y la nece-
sidad de la licencia de este para que pudiera, entre otras cosas, celebrar contratos
(antiguo art. 126 3.3 CC), ser albacea (antiguo art. 893 CC), aceptar y repudiar heren-
cias (antiguo art. 995 CC), solicitar la partición hereditaria (antiguo art. 1053 CC) y
disponer de sus bienes parafernales (antiguo artículo 1387 CC). La mencionada diver-
sificación de roles motivó la a parición de una d iversidad de modelos fa miliares.
Esta reforma de la institución fa miliar fue en reali dad un anticipo de otra más
profunda llevada a cabo a partir de y con base en la Constitución española de 1978. La
Constitución no define a l a «familia», en opinión de algunos estudios os, precisamen-
4Deber de obediencia, antiguo art. 58 CC.
5V.gr., el marido era el que fij aba el domicilio familiar (antiguo art. 58 CC), quien administraba los
bienes de la sociedad conyugal (antiguo art. 59 CC), quien representaba legalmente a su mujer, la
cual no podía comparecer en juicio sin su asistencia y precisaba además de su licencia o autorización
para concluir multitud de actos jurídicos (adquirir a título oneroso o a título lucrativo, enajenar sus
bienes y obligarse –antiguos arts. 60 y 61 CC–; aceptar y repudiar herencias –antiguo art. 995 CC–
; enajenar, gravar o hipotecar bienes dotales inestimados –antiguo art. 136.1 CC–; y enajenar, gravar
o hipotecar los bienes parafernales o litigar sobre ellos –antiguo art. 1387 CC–, bienes, por otra parte,
todos ellos, de la exclusiva propiedad de la mujer –antiguo art. 60 CC–), quien podía disponer de
los bienes gananciales para la colocación o la carrera de los hijos comunes, y quien podía hacer
donaciones moderadas para objetos de piedad o benefice ncia (antiguo art. 1415 CC).
6DÍEZ-PICAZO, L., Familia y Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 74.
7En este orden de cosas, vide la Orden Ministerial de 10 de marzo de 1941, que obligó a contraer
matrimonio católico a todas aquellas personas que estuvieran bautizadas, con independencia d e
que se declararan como creyentes o como no creyentes. Al respecto, DÍEZ-PICAZO, L. y A. GULLÓN
BALLESTEROS,Sistema de Derecho Civil IV – Derecho de Familia y Sucesiones , 9ª ed., Tecnos, Madrid,
2004, p. 66.
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