Sección quinta: De la forma del delito
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TEORÍA GENERAL DEL DELITO
a pesar de haber llegado casi a la perfección, lo presenta simplemente como volun-
tad, había de emplear para el del ito un término diverso? Confesamos que no sabría-
mos dar a esta pregunta ninguna respuesta satisfactoria. Tal es la razón por la cual,
a nuestro jui cio, la teoría del deli to hará bien sirvién dose, como término pa ra
indicar el tercer elemento del a cto, a parte objecti, de la palabra «voluntad» para
significar con ella el entero mecanismo o proceso psí quico q ue, or iginado en la
causa, da principio a la forma del delito.
SECCIÓN QUINTA
DE LA FORMA DEL DELITO
RELEVANCIA PENAL DEL MUDAMIENTO E XTERNO
72. (Hasta la más superficia l observación de los fenómenos jurídico-penales
demuestr a l a influencia que ejer ce s obre la punibilida d aq uel mudamiento del
mundo exterior en que el acto se concreta.
Si nada cambia y, así, a pesar de la cogitado, el mundo sigue como antes, no hay
delito. Esto quiere decir que un mudamiento es el primer elemento constitutivo d el
delito . No hay descri pción de delito q ue no consista en l a indicació n de este
mudamiento: «el que cause la muerte de un hombre» (art. 575); «el que ofenda el
honor o el decoro de una persona» (art. 594); «el que se apodere de la cosa mueble
ajena» (art. 624); el homicidio, las injurias, el hurto, son, ante todo, una cosa que
ocurre, es to es, una manera de ser del mundo exterior que muda(66).
No basta una mutación cualquiera: hace falta un mudamiento dado para que
surjan los efectos penales; y éstos son distintos, según los caracteres diversos que
presente aquél. Si arrojamos una piedra, sin alcanzar a nada ni a nadie, no hay
delito alguno: si, por el contrario, hemos dañado a una cosa, un a nimal o un hom-
bre puede haber los delitos diversos de daños en general (art. 635), daños sobre anima-
les ajenos (art. 638) o lesiones personales (art. 582).
Por último, no basta que el agente crea producir un mudamiento, y precisa-
mente aquel mudamiento castigado por la ley, si el mismo no se produce; el llama-
do delito putativo o delito erróneamente supuesto (art. 49, Cód. pen.) n o es más que un
pseudo delito (supra, número 61).
Por otra par te, si se trata de determinar completamente la influencia que el
mudamiento externo determina en el campo penal es tal la multitud de los fenóme-
nos, que la observación debe hacerse atenta y sutil. No creemos posible una cuida-
dosa y, ante todo, ordenada observación de tales fenómenos sin realizar primero
un an álisis del concepto mismo de mudamiento, que antes hemos expuesta en sus
líneas generales.
(66) Contra las objeciones suscitadas sobre esta materia, vid. en especial a ANTOLISEI:L’azione e l’evento nel
reato, núm. 48, pág. 95 y ss., aunque se equivoque al negar el carácter sensible del mudamiento
(ibid., núm. 49, pág. 97), bien afirmado, al co ntrario, por A. ROCCO:L’oggetto del reato e della tutela
giuridica penale, en Opere Giurid iche, I, núm. 102, pág. 314; la razón por él ad optada de que el
peligro no sea «un hec ho externo perceptible con los sentidos» no no s convence, precisamente
porque el peligro no puede ser más que la alteración de una situación externa, y todo lo exterior es
perceptible por los sentidos.
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FRANCESCO CARNELUTTI
Este análisis tiende a poner de r elieve los aspectos (núm. 73 y siguientes), los
elementos (núm. 77) y las cualidades (núm. 78) del mudamiento.
ACCIÓN Y EVENTO
73. Todo mudamiento del mundo exterior puede ser considerado desde dos
puntos de vista: en su devenir o en su sur. Según estos puntos de vista, el mudamiento
se presenta como acción o como evento: la acción es el momento dinámico; el evento,
el momento estático del mudamiento. Uno y otro son dos elementos físicamente
aislables del hecho, pero solo dos aspectos lógicamente distintos. En suma, una vez
más, el anverso y el reverso de una medalla. Esto quiere decir que toda acción tiene
su evento y, viceversa, tod o evento tiene su acción; en realidad, no hay ser sin deven ir,
ni devenir sin ser. Incluso se podrá expresar la distinción diciendo que la acción es
un movimiento, y el evento, una mutación; ahora que lo mismo el movimiento es un
mudamiento como la mutación es un movimiento(67). Existen mudamientos transi-
torios y permanentes: una cosa es, por ejemplo, que lancemos una piedra, devol-
viéndola al sitio en que estaba, y otra cosa dejarla donde caiga , o que rompa un
vidrio, pues incluso en el primer caso hay un mudamien to, y a qu e mie ntras la
piedra es arroja da y hasta que no es devuelta a su sitio, el mundo es distinto a como
era antes, y, por lo demás, las nociones de permanente y transeúnte son por com-
pleto relativas(68) .
(67) Solamente por ser el evento el proceso considerado en su ser, más que en su devenir, se puede
considerar la acción, no solo como unprius lógico, sino también como un prius cronológico, y de este
modo admitir que «la acción y el evento constituyen una serie» (MASSARI:ILmomento esecutivo del
reato, número 61, pág. 72), o que la acción termina donde comienza el evento (ANTOLISEI:ob. cit.,
núm. 50, pág. 101): precisamente el evento constituye el punto de llegada de la acción. Y, así, hay,
entre acción y evento, sucesión cronológica, pero no intervalo. De un intervalo solo se puede hablar,
entonces, si al ser la acción, como se dirá en el texto, el momento voluntario del movimiento, que
se traduce en un evento dado, el movimiento necesario para constituir el evento mismo, comenzado
como movimiento voluntario, deba proseguir c omo mov imiento n atural (por ejemplo, en este
sentido, el suministro de vene no precede en el tiempo a la muerte de la víctima) . Según este
criterio, MASSARI formula la distinción entre d elitos formales y delitos materiales, puesto que llam a
formales a aquellos delitos e n los cuales «la producción del evento coincide con el desarrollo de la
actividad criminosa, de manera que se produce el fenómeno de dos momentos del delito entre sí
inseparables», y materiales, aquellos otros en que «la acción y el evento no presentan necesaria-
mente tal insep arabilidad, sino que resultan «escindibles en el tiem po» ( Le dot trine genera li del
diritto pénale, pág. 185).
(68) Sobre esta diferencia en el carácter del mudamiento, según que sea apto para durar aun después de
haber c esado el movimiento, o b ien desaparezca con la cesac ión de éste, se funda la discutida
distinción entre los llamados delitos instantáneos y los permanentes, en los cuales el atributo se refiere
a la acción (ofensa; infra, núm. 74), no al evento (daño; ibid.); son permanentes aquellos delitos en que
la ofensa debe durar para que el daño siga existiendo (Dauerdelikte); un ejemplo de los primeros es
el homicidio o el hurto; eje mplo de los segundos, las detenciones ilegales (art. 603) y los secuestros
de personas (artículo 605). Por otra parte, la diferencia señalada en el carácter del mudamiento
puede ser explicada por la distinción entre bienes jurídicos de structibles e indestructibles de que
habla CAMPUS (Studio sul reato permanente, cit. por MASSARI:Le dottrine generale del diritto penale, pág.
997), si bien su termin ología no nos parece correc ta. Pre cisamente porque la permanencia es
atributo de la acción, no del evento, se advierte que no hay que confundir la permanencia del delito
con la de sus efectos (MANZINI:Tratatto di diritto penale italiano, I, número 233, pág. 462).
Como es natural, esta distinción no es propia únicamente de los delitos; también los otros actos jurídicos,
y en particular los actos debidos, se pueden clasificar conforme a este criterio. No es difícil, por ejemplo,
entre las diversas palabras, sorprender la analogía entre el delito permanente y el llamado contrato
de ejecución continuada(o de tracto sucesivo), como el arrendamiento en relación con la compraventa,
aunque debe advertirse que lo que continúa en el tiempo, más que el contrato (que, como declaración
de voluntad, es instantáneo), es el acto (debido) que constituye su cumplimiento.
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TEORÍA GENERAL DEL DELITO
Así, el mudamie nto se analiza en el terren o puramente lógico. Pero cuando
se considera la relev ancia jurídica de los fenómenos, el resul tado del análisis su-
fre cierta modificación, que se refiere al momento dinámico del mudamiento, esto
es, a la acción; en cuanto al momento estático o evento, no hay nada que añadir a
lo anterior mente dicho: se trata de un mudam iento o modificación del mu ndo
exterior (69).
a) La ley dice: «el que cause la muerte de un hombre». El momento del evento
relevante para el Derecho es solo el movimiento del que mata. Pero es notorio que
tal movimiento, a su vez, no es más que uno de los elementos de aquel movimien-
to, más vasto y más complejo, a que corresponde la muerte. Piénsese en las mín i-
mas proporciones del movimiento humano, en relación con el movimiento natural,
en una infinidad de homicidios: por ejemplo , en el caso del que rompe con un
pequeñísimo esfuerzo el equilibrio de una roca oscilante, haciéndola despeñ arse
sobre la víctima, o en el cas o del que provoca sobre ésta una descarga eléctrica
oprimiendo imperceptiblemente un botón. Esto sign ifica que no constituye la ac-
ción, en sentido jurídico, el total momento dinámico del evento, sino solamente su
momento dinámico humano, esto es, aquel tanto de participación que toca al hom-
bre en el juego de las fuerzas productivas del evento. Podemos desprender un fruto
del ár bol o recogerlo en el regazo, arrancado por el viento. El soplo del a ire es un
movimiento, pero no una acción. Por este lado, la noción de movimiento es más
amplia que la de acción(70).
b) Por otro lado, al contrario, es más restringida. En realidad, el movimiento
es la antítesis de la inercia, como el mudamiento lo es de la permanencia de un
estado anterior. Pero si se consideran ciertos fenómenos del Derecho penal, según
esta noción, exis ten delitos en los cuales no se encuentran ni acc ión ni e vento.
Piénsese, por ejemplo, en la hipótesis del artículo 328 del Código penal, que castiga
(69) Por tanto, que no todos los modos de ser del evento interesen al Derec ho penal es algo que puede
influir sobre la relevancia jurídica del eve nto, no sobre su noción; por ello, incluir el requisito de la
relevancia jurídica en la noción misma (como hace ANTOLISEI,ob. cit., núm. 47, pág. 94, siguiendo a
BINDING,ibid., cit.) nos parece un manifiesto error de método: a nadie se le oc urriría decir, por
ejemplo, que el sujeto activo del de lito sea... aquella porción de hombre que es relevante para el
Derecho penal.
(70) Casi siempre se añade en este punto que acción es, no solo u n movim iento h umano, sino un
movimiento humano voluntario o manifestación de voluntad (Willensbetätigung), o, por lo menos, un
movimiento humano sinto mático de la personalidad. No seguimos este método. En realidad, aquella
acción que entra a fo rmar parte del acto jurídico en general y del delito en particular presenta
también este carácter; pero cuando se trata de profundizar el análisis lógico de este conjunto natural,
que es el acto humano, hace falta separar netamente su elemento interno (psicológic o) de su
elemento formal (externo); todo residuo de mezcla de uno con otro se resuelve en un fracaso del
análisis. No ignoramo s, po r tant o, que disti nto e s el querer en su existencia (e n su sí), en su
consistencia y en su dirección (en el cómo; supra, núm. 58), y que, por ello, para que haya acto jurídico
hace falta, ante todo, lo que se llama el querer causal; pero hacemos de este querer un momento del
elemento psicológico, y no del elemento formal d el acto, del que he mos tratado en la Secc ión
precedente. Por esto, consideramos rigurosamente la acción como el elemento formal del acto, y la
voluntad, en todos sus aspectos, como elemento del acto, no de la acción. Así, el movimiento fortuito
del cuerpo humano no es un acto, sino una a cción,bien entendido, según el valor que a estas palabras
debe dar la ciencia del Derecho. Sin más, se muestra la ventaja de este punto de vista en la posibilidad
inmediata de comprender la comisión y la omisión (infra, sub b) dentro del mismo genus (conducta
exterior del hombre, afectación del cuerpo humano), mientras que es negada esta posibilidad a
quien incluye el querer en el concepto de acción, y debe, por otra parte, reconocer que todo llamado
querer causal falta, o al menos puede faltar, en la inercia.
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