El renacimiento del derecho romano en la comunidad europea
| Autor | Erich Molitor/Hans Schlosser |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad Johannes Gutenberg (Alemania)/Profesor de la Universidad de Augsburgo (Alemania) |
| Páginas | 15-43 |
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PRÓLOGO A LA 2.aEDICIÓN ALEMANA
CAPÍTULO PRIMERO
EL RENACIMIENTO DEL DERECHO ROMANO
EN LA COMUNIDAD EUROPEA
I. La recepción del Derecho romano: La actualida d y el desvanecimiento de un
concepto tradicional
Los fundamentos de la ordenación sistemática del Derecho privado eur opeo
se han forjado medi ante un complejo desarroll o hi stórico. Para ello el Derecho
romano canonizado del Corpus Iuris de Justiniano ha actuado persistentemente en
el derecho continental, por lo que, m uchas moder nas fig uras e institucion es, en-
cuentran en sus estadios históricos su típica configuración en nuestros día s.
Para los actuales cometido y función , la Historia del Derecho tiene simple-
mente una significación subordinada, ya que tan solo en rarísimos casos los mode-
los históricos han penetrado en las normas e instituciones del derecho vigente, por
cuanto, numerosas soluciones de continuidad, no solo condicionadas por efí meras o
duraderas aportaciones, a tenor del espíritu de los tiempos, caracterizan más bien el
supuesto normal, en un desarroll o, que sin fisura alguna, alcanza hasta nuestros
días. Ininterrumpidamente también, a intervalos cada vez más cortos se avecinan
situaciones de crisis, de dimensiones que hasta ahora nos son desconocidas por la
enorme complejidad determinada por la industria y la economía de la sociedad.
Perentoriamente, quiz á por ello, desde entonces, fueron ordenadas todas las ramas
de la moderna ciencia del Derecho, ponderando las diver gencias reales de la socie-
dad respecto a los mode los genuinos para encami nar su ordenación positi va a
través de una prudente desconcentración, que originaría lo que H. RYFFEI. ha llama-
do «distorsiones o deformaciones del Derecho» (Rechtsverzerrungen).
En esto sí que desempeña la Histori a d el De recho un papel relevante. En
armonía con su interés epistemológico, ha tratado de aclarar en el panorama gene-
ral de la Historia de la cultura , de las ideas y de la sociedad, los factores que por
una variación en la forma y en las estructuras jurídicas, condicionan y profunda-
mente afectan a la mutación producida. Un abundan te mat erial de e xperiencias
prácticas para su conocimiento y un variado a rsenal de intuiciones se ofrecen aquí
a nuestra d isposición y son apropiados para aclarar nuevas tenden cias de evolución
que se van dibujando y para precavemos respecto a las soluciones erróneas. La
nueva investigación histór ica del Derecho priva do ha deja do tra slucir un nu evo
ámbito de actuación de la Historia del Derecho que hasta aho ra había permanecido
inobservado. En una época que agobiada pretendía ver el pres agio de creer decir
adiós a la Historia del Derecho, registra —la nueva investigación—, una creciente
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ERICH MOLITOR / HANS SCHLOSSER
tendencia de la mod erna dogmática del Derecho civil y de la jurisprudencia a vol-
ver a estructuras jurídicas, aparentemente petrificadas y con finadas a «la Cámara d e
curiosidades del pasado del Derecho» (MAYER-MALY). Este dato empírico está en con-
tradicción, con la probablemente aún dominante, llamada legitimación genética de
la disciplina Historia del Derecho, que partiendo de la evolución rectilínea del desarro-
llo jurídico entiende al Derecho histórico principalmente como medio o instrumento para una
mejor comprensión del ordenamiento juríd ico vigent e. Dejando aparte la problemática
metodológica fundamental, la tesis programática del « retomo de las figuras jurídi-
cas» apunta a una referencia a la realidad extraordinariamente actual de la Historia
del Derecho. Su ca pacidad de diagnosticar hoy en día incipientemente y solo en
puntos o sectores concretos —por ejemplo, en el Derecho del Trabajo— caracteriza
quizá la eclosión de un n uevo renacimiento de una cultura jurídica presuntamente
tomada histórica . Esa toma de conciencia que la moderna ciencia del Derecho civil
hace de construcciones incipientes, desaparecidas y a parentemente obsoletas y el
aumento de valiosos modelos histórico-jurídicos atesorados y usos argumentativos,
significa en realidad la actuación de un instrumentario y de un potencial doctrinal
que se toma ampliamente del llamado «Derecho común».
El concepto de Derecho común abarca un típico estilo jurídico y significa a la
vez, para el desarrollo del derecho continental, su época central, que finalizará en
Alemania en el Código civil de 1900.
Como «ius commune» resalta an te todo por la amplitud de sus convicciones
jurídicas unitarias. Con este contenido se encuentra en el common law, diritto comune
odroit commun de la Historia del Derecho francesa, italiana e inglesa. Como « dere-
cho universal» comprende la totalidad de las ideas fundamentales del derecho y está
en antítesis con los l lamados «Derechos particulares» (derecho especial) que en su
ámbi to vien en a eng lobar la multi plici dad reg ional -terri toria l y la div isión
estamental. La sustancia medular de este Derecho común se sustenta en las potentes
reservas de formas, reglas e ideas de aquel Derech o roman o al que la enseña nza
universitaria en la Alta y en la Baja Edad Media y la elaboración científico-literaria,
así como las tendencias sistemáticas del Derecho natural habían otorgado una for-
ma perdurable a través de los tiempos.
Monografías : T. MAYER-MALY,Di e Wiederkehr von Recht sfiguren (El retorno d e las
institucione s jurídicas) , JZ, 1971, 1 y sig. La críti ca del mismo por P. LANDAU,
Rechtsgeschichte und Soziologie (Historia del Derecho y Sociología), VSWG, 61 (1974),
145 y sig. Véase además K. S. BADER,Aufg aben und Methoden des Rechtshistoriker s
(Objeto y métod o del Historiador del Derec ho), 1951. H. THIEME,Ideengeschich te und
Rechtsgeschi chte (Historia d e las ideas e Historia del Derecho), en FS J. von Gierke
(1950) , pág . 26 6 y sig. H. THIEME ,Kontinu ität-Diskon tinuität in der Sicht der
Rechtsgeschi chte (Continuidad y disco ntinuidad a la vista de la Historia del Derecho),
en Kon tinuit ät-Disk ontinui tät in den Geist eswisse nschaf ten, di rigida po r H .
Trümpy (19 73), página 1 50 y sig. A. LAUFS,Rechts entwicklungen in Deutschland
(Desarrollos del Derec ho en Alemania) (1973), VIII y sig. U. WES EL, Zur Method e der
Rechtsgeschi chte (Acerca del método en la Hi storia del Derecho), Kristische Justiz
1974, pág ina 337 y sig .
La introducción d e este sumamente creativo Dere cho romano en el mundo del
Derecho y de las Ideas de la Europa Med ieval y la operatividad de su importancia
en el acogimiento de las formas de vida de la sociedad humana se sign ifica en el
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