Los pueblos indígenas y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la protección del derecho de propiedad comunal y el derecho de consulta y consentimiento previo
| Autor | Harold Bertot Triana |
| Páginas | 219-250 |
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Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
los pueBlos indígenas y la ju risprudencia de la cort e intera-
mericana de derechos humanos: la protección del d erecho de
propiedad comunal y el der echo de consulta y consenti miento
previo
1. el proBlema de la protección de los pueBlos indígenas en el
derecho internacional de los derechos humanos1
La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 17 de
septiembre de 20072, aprobada por la Asamblea General de Naciones
Unidas, que vino a impulsar y complementar los esfuerzos que perse-
guía el Convenio 169 de la OIT, marcó un momento importante en
el reconocimiento a escala mundial de los derechos de los pueblos
indígenas. La consideración –y total consagración- de entender como
pueblo a las comunidades indígenas en el ámbito universal, comportó
el reconocimiento de un conjunto de derechos de carácter colectivos
que desbordaban el contenido normativo para la protección de los
derechos de las minorías, con la consecuente ampliación del ámbito
protector de estas comunidades.3
Esto no quiere decir en modo alguno que los integrantes de estas
comunidades estén marginados del ámbito tuitivo previsto en cada
caso para las minorías al amparo del artículo 27 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos. En todo caso, si bien el Comité
1 Este artículo actualiza y profundiza temas ya abordados en el trabajo: bertOt triana, Ha-
rold, “La protección de los pueblos indígenas en la jurisprudencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos. Especial referencia al derecho de propiedad comunal”, en
Las minorías en el contexto actual, dirigido por Ana Gemma López Martín y Carmen Otero
García-Castrillón, Editorial Dykinson, S.L, pp.137-152.
2 Para un análisis profundo de esta declaración ver: hOhmann, J., Weller, M., The UN Dec-
laration on the Rights of Indigenous Peoples: A Commentary, Oxford Commentaries on Inter-
national Law, 2018; sWepstOn, L., The Foundations of Modern International Law on Indigenous
and Tribal Peoples The Preparatory Documents of the Indigenous and Tribal Peoples Convention,
and Its Development through Supervision, vol. 2, Human Rights and the Technical Articles,
Leiden/Boston: Brill Nijhoff, 2018.
3 Ver también un análisis sobre la denición de pueblos indígenas y la relación entre éstos y
las minorías en: LuLić, M., “The Legal Development of Indigenous Peoples’ Rights in Con-
temporary International Law”, en International Law: New Actors, New Concepts Continuing
Dilemmas, Liber Amicorum Božidar Bakotić, editado por Vukas, B., Šošić, T.M., Leiden/Bos-
ton: Martinus Nijhoff Publishers, 2010, pp. 409-434.
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Harold Bertot triana
de Derechos Humanos, posterior a la Declaración sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas, resolvió un asunto con base en considerar
como minorías a comunidades indígenas4, lo cierto es que se puede cons-
tatar, como el reciente Asunto Derecho de voto en las elecciones al Parla-
mento Sami que enfrentó a Tiina Sanila-Aikio contra Finlandia, que en
el Comité prima una “interpretación conjunta” de los artículos 1 y 27
del Pacto.5
Es cierto que se registra un esfuerzo no muy lejano en el tiempo en
el Derecho internacional por extender y consolidar un marco norma-
tivo e institucional en la protección de los derechos de los pueblos in-
dígenas.6 En la dimensión institucional universal, la evolución ha sido
notable desde que en 1982 se creó el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indígenas, en los marcos de la Subcomisión de Promoción y Protección
de los Derechos Humanos, como órgano subsidiario. Estos pasos si-
guieron con la instalación del Foro Permanente de las Naciones Unidas
para las Cuestiones Indígenas en el 2000, en condición de “órgano asesor
del Consejo Económico y Social”; el nombramiento de un Relator Es-
pecial sobre los derechos de los pueblos indígenas en 2001 en la entonces
Comisión de Derechos Humanos y que continuó con el actual Consejo
de Derechos Humanos; el establecimiento del Mecanismo de expertos
sobre los derechos de los pueblos indígenas por resolución del Consejo de
Derechos Humanos en 2007; y la Conferencia Mundial sobre los Pueblos
Indígenas que tuvo su primera celebración en el 2014.7
Los pueblos indígenas tienen una población mundial de 476,6 mi-
llones de personas (6.2 por ciento con respecto a la población total
del mundo).8 El desafío que a nivel mundial es enorme, acrecenta-
do por la pandemia de la Covid-19: desaparición progresiva de las
lenguas indígenas, situación de vulnerabilidad por situación de po-
breza, bajos índices en esperanza de vida, limitaciones en el acceso
a servicios básicos (salud, educación, agua, entre otros), dibujan un
4 cOmité de derechOs humanOs. Dictamen a la Comunicación no 1457/2006, 24 de abril de
2009, párr. 7.2
5 cOmité de derechOs humanOs. Dictamen a la Comunicación no 2668/2015, Asunto Derecho
de voto en las elecciones al Parlamento Sami, de 1 de noviembre de 2018, párrs. 6-9.
6 Algunas referencias del plano normativo se encuentran en: gómez isa, F., “Diversidad
cultural y derechos humanos desde los referentes cosmovisionales de los pueblos indíge-
nas”, en Anuario Español de Derecho Internacional, vol. 27, 2011, pp.269-273.
7 naciOnes unidas. Los Pueblos Indígenas en las Naciones Unidas, Departamento de Asun-
tos Económicos y Sociales. Recuperado de:
indigenous-peoples-es/historia.html>.
8 Organización internaciOnal del trabajO. Aplicación del Convenio sobre pueblos indíge-
nas y tribales núm. 169 de la OIT: Hacia un futuro inclusivo, sostenible y justo, 2019, p.13.
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panorama adverso que está lejos de revertirse9. Algunas cifras de la
OIT indicaban en 2019 que el 46,4 porciento de estas personas (con
respecto al total de indígenas) se ubican “en países de ingreso media-
no bajo”; tenían un porciento superior de acceso a “condiciones de
trabajo decientes, salarios bajos y discriminación” pese a que “la tasa
de participación en el empleo de las personas indígenas es del 63,3
por ciento, 4,2 puntos porcentuales mayor que la de sus homólogos
no indígenas”; la existencia de mayores “probabilidades de participar
en la economía informal que sus homólogos no indígenas” y “menos
probabilidades de tener un empleo asalariado o a sueldo”; así como
una muestra sobre el 83 porciento de la población arrojó que el 9.3 de
personas eran indígenas, aunque el 19 porciento estaba en situación
de “pobreza extrema”; entre otros datos10.
En materia de propiedad la complejidad de la situación no es me-
nor. Algunos datos que se recuerda, sitúan en un 22 porciento de la
supercie terrestre global la extensión del territorio indígena tradicional,
que comprende el 80 porciento de la biodiversidad en el planeta. Sin
embargo, esto contrasta con el 11 porciento de estas tierras en concep-
to de propiedad de los pueblos indígenas. En este mismo sentido se
destaca con base en algunos informes que
“los pueblos indígenas y las comunidades locales reivindican y
gestionan de manera consuetudinaria más del 50 % de las tie-
rras del mundo, si bien legalmente solo poseen el 10 %. Como
resultado, al menos el 40 % de la supercie terrestre del mundo,
unos 5.000 millones de hectáreas, continúa estando desprotegi-
do y siendo vulnerable a las presiones comerciales, entre ellas
el acaparamiento de tierras por entidades más poderosas, como
gobiernos y empresas, y la destrucción ambiental.”11
En el ámbito latinoamericano, la situación de los derechos de los
pueblos indígenas se inserta en estas mismas lógicas. Con una simple
ojeada a los diversos documentos elaborados por organismos como la
9 En un varios informes y documentos discutidos en las sesiones del Foro Permanente para
las Cuestiones Indígenas, celebrado en abril y mayo de 2022, se daba cuenta de esta realidad.
Vid., por ejemplo: fOrO permanente para las cuestiOnes indÍgenas. Informe de la reunión
del grupo internacional de expertos sobre el tema “Pueblos indígenas, empresas, auto-
nomía y los principios de derechos humanos asociados a la diligencia debida, incluido el
consentimiento libre, previo e informado”, 21er período de sesiones Nueva York, 25 de
abril a 6 de mayo de 2022.
10 Organización internaciOnal d el trabajO. Aplicación del Convenio sobre pueblos indíge-
nas y tribales núm. 169 de la OIT, ob.cit., pp.13 y ss.
11 fOrO permanente para las cues tiOnes indÍg enas. Informe de la reunión del grupo inter-
nacional de expertos sobre el tema “Pueblos indígenas, empresas, autonomía y los prin-
cipios de derechos humanos asociados a la diligencia debida, incluido el consentimiento
libre, previo e informado”, ob.cit., párr. 1.
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CEPAL y a los informes de la Relatoría sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas de la CIDH12, es posible advertir un escenario complicado
para la protección y promoción de sus derechos. Algunas cifras de
2018 habían mostrado la existencia en América Latina de más de 800
pueblos indígenas (más de 58 millones de personas) los que consti-
tuyen el 9.8 porciento del total de personas en toda la región13. Un
informe de la CEPAL sobre el impacto de la Covid-19 en los pueblos
indígenas, dio cuenta también de la profundización de los indicadores
negativos en materia social y económica, a partir de las situaciones de
vulnerabilidad en estos pueblos.14
Entre los instrumentos jurídicos internacionales en materia de pue-
blos indígenas en esta región, o que al menos no son indiferentes a
los derechos reconocidos de estos pueblos, se encuentra el reciente
Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Públi-
ca y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el
Caribe (Acuerdo de Escazú), entrado en vigor el 22 de abril de 2021,
y cuya fecha de adopción fue el 4 de marzo de 2018 en Costa Rica. El
artículo 5, referido al “acceso a la información ambiental”, establece
en su apartado 4 la obligación de los Estados de garantizar la “asis-
tencia para formular sus peticiones y obtener respuesta” también para
“los pueblos indígenas y grupos étnicos”. Del mismo en el artículo 7,
12 Ver los diferentes informes de la Relatoría sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Recuperado de: <http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/informes/tematicos.asp>. En
uno de sus más recientes informes, por ejemplo, la CIDH daba cuenta de la difícil situa-
ción en materia de derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales de la panamazonia
(en el informe la Comisión detalla la grave situación de estos pueblos. Ver: cOmisión inte-
ramericana de derechOs humanOs. Situación de los derechos humanos de los pueblos indí-
genas y tribales de la panamazonia: Aprobado por la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos el 29 de septiembre de 2019. OEA/Ser.L/V/II. Doc.176/19.). Ver también
sobre los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en la Amazonía. En este
punto, consultar a: sheltOn, D., “The Human Security of Endangered Peoples Indigenous
Groups Living in Isolation and First Contact”, en International Law and Changing Percep-
tions of Security Liber Amicorum Said Mahmoudi, editado por Ebbesson, J., Jacobsson, M.,
Klamberg, M., Langlet, D., Wrange, P., Leiden/Boston: Brill Nijhoff, 2014, pp.259-295.
13 fOndO para el desarrOllO de lOs pueblOs indÍgenas. Los pueblos indígenas de América
Latina – Abya Yala y la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible Tensiones y desafíos
desde una perspectiva territorial, Naciones Unidas, 2020, p.153. Ver cifras anteriores en:
cOmisión ecOnómica para américa latina y el caribe. Los pueblos indígenas en América
Latina, 22 de septiembre de 2014. Recuperado de: -
as/los-pueblos-indigenas-en-america-latina>; cOmisión ecOnómica para américa latina
y el caribe. Los pueblos indígenas en América Latina. Avances en el último decenio y
retos pendientes para la garantía de sus derechos. Naciones Unidas, 2014.
14 Vid., cOmisión ecOnómica para américa latina y el caribe, y otros, “El impacto del
COVID‐19 en los pueblos indígenas de América Latina‐Abya Yala: entre la invisibi-
lización y la resistencia colectiva”, Documentos de Proyectos (LC/TS.2020/171), Santiago,
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2020.
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concerniente a la “participación pública en los procesos de toma de
decisiones ambientales”, su apartado 15 expresamente establece:
“En la implementación del presente Acuerdo, cada Parte garan-
tizará el respeto de su legislación nacional y de sus obligaciones
internacionales relativas a los derechos de los pueblos indígenas
y comunidades locales.”
Este es un corolario en la protección y promoción de los derechos
de estos pueblos que ya tiene un desarrollo importante desde varias
instancias (por sólo destacar la labor que realiza el Fondo para el De-
sarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe (FILAC)
surgido al amparo de la II Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado
y de Gobierno de Madrid en 1992), y que tiene un papel destacado en
los marcos del sistema interamericano de protección de los derechos
humanos. Un momento decisivo por la defensa de los derechos de
estos pueblos lo constituyó la aprobación por la CIDH del Proyecto de
Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas el 27 de
febrero de 1997.15 Pero sin lugar a dudas la existencia de los dos ins-
trumentos jurídicos más importantes en el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos, la DADDH de 1948 y la CADH
de 1969, marcan un punto de inexión en una protección subsidiaria
y complementaria de los derechos de los pueblos indígenas. Ha sido
intensa la labor emprendida por la CIDH en esta materia, que incluye
la creación de una Relatoría sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
en 199016 y, por supuesto, una notable labor desarrollada por la Cor-
te IDH, que ya cuenta con un desarrollo importante en el continente
americano en la protección de los derechos de los pueblos indígenas,
sobre todo con el comienzo del nuevo siglo.
Desde que la Corte IDH arrancara con su revolucionaria jurispru-
dencia en esta materia, que por la especicación, amplitud y conteni-
dos vertidos se puede ubicar en el Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni
versus Nicaragua de 200117, esta ha marcado un punto de referencia
15 En el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, titulado La Situación
de los Derechos Humanos de los Indígenas en las Américas, se recogen los antecedentes en esta
materia que ocuparon la labor en el continente americano. cOmisión interamericana de de-
rechOs humanOs. La Situación de los Derechos Humanos de los Indígenas en las Américas.
OEA/Ser.L/VII.108, Doc. 62, 20 octubre 2000.
16 Ibid., p.11.
17 cOrte idh. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79. Aunque
en el voto razonado en el mismo caso, los jueces Antônio Augusto Cançado Trindade,
Máximo Pacheco Gómez y Alirio Abreu Burelli, recuerdan que ya la Corte en el Caso
Aloeboetoe y Otros versus Suriname (1993) “la Corte tomó en cuenta, en la determinación del
monto de las reparaciones a los familiares de las víctimas, el propio derecho consuetudinario
de la comunidad saramaca (los maroons, - a la cual pertenecian las víctimas)”, en y en el Caso
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para otros órganos judiciales internacionales de derecho humanos. La
reciente sentencia sobre reparaciones de la Corte Africana de Dere-
chos Humanos y de los Pueblos en el caso The Matter of African Com-
mission on Human and Peoples’ Rights v. Republic of Kenya de 23 junio de
2022, es una muestra de ello, al citar expresamente las consideraciones
de la Corte IDH sobre la tradición comunitaria en la forma comunal de
la propiedad colectiva de la tierra.18 En igual sentido, ya había adverti-
do Antônio Augusto Cançado Trindade, que este caso fue tenido en
cuenta también por el mismo tribunal en el Caso Pueblo Indígena Endo-
rois versus Kenya de 2010.19
Esta línea jurisprudencial debe mucho a las posiciones personales
de los jueces que integraron aquellos primeros casos con relación a la
“diversidad cultural”, el “relativismo cultural” y el problema de los
pueblos indígenas en el continente latinoamericano.20 Sería pertinente
sintetizar algunas ideas que, en mi consideración, están en la base y
signan el derrotero de la jurisprudencia de la Corte IDH con relación
a los pueblos indígenas:
- En primer lugar, es dable destacar que las disposiciones del Pac-
to, como en su momento lo fue la DADDH, estuvo presidido por
un pensamiento liberal hegemónico en la concepción de los dere-
chos humanos, de perles etnocéntrico, en un momento en que el
debate sobre la multiculturalidad y la diversidad cultural no estaba
en el debate público con la fuerza suciente para incorporar estas
Bámaca Velásquez versus Guatemala (2000) , se pronunció sobre “el derecho de los familiares
de la persona forzosamente desaparecida a una sepultura digna a los restos mortales de ésta
y a la repercusión de la cuestión en la cultura maya”. Voto razonado con junto de lo s jueces
A.A. Cançado Trindade, M. Pacheco Gómez y A. Abreu Burelli, cOrte idh. Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párrs.12-13.
18 cOrte africana de derechOs humanOs y de lOs pueblOs. The Matter of African Commission
on Human and Peoples’ Rights v. Republic of Kenya Application No. 006/2012 Judgment
(Reparations), 23 June 2022, párr. 112. En este orden, la sentencia en el mencionado The
Matter of African Commission on Human and Peoples’ Rights v. Republic of Kenya de 23
junio de 2022, también hizo expresa referencia a otros casos de la Corte IDH, como el Caso
del Pueblo Saramaka Vs. Surinam (2007), el Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam
(2005), y el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay (2005). Vid., nota 48.
19 En el ámbito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), otros casos también
que recibieron atención fueron el Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam (2005) en la
solución del Caso Maskhadova y otros versus Rusia y en el Caso Sabanchiyeva y otros versus
Rusia. cançadO trindade, A.A., “La misión de los tribunales internacionales contemporá-
neos en la humanización del derecho internacional”, en Inauguración del año judicial intera-
mericano 2018, San José, C.R.: Corte IDH, AGIC, 2018, pp.41-43.
20 Ver el voto razonado conjunto de los jueces A.A. Cançado Trindade, M. Pacheco Gómez
Y A. Abreu Burelli, ob.cit., párr.14; y el Voto razonado concurrente del juez Sergio García
Ramírez, cOrte idh. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 17.
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variantes normativamente. De hecho sería en la década del 80,
como ya se ha expresado, que la emergencia indígena comenzó en
erosionar los fundamentos sobre los que se asentaban los dere-
chos humanos, sobre todo el muy debatido concepto de univer-
salidad,21 y que tuvo como trasfondo, desde la década del 70, la
pujanza de movimientos indigenistas cada vez más presentes a
escala planetaria.22
- En segundo lugar, la interpretación evolutiva y dinámica de las
normas de derechos humanos contenidas en la CADH, a partir
de tomar en cuenta las costumbres y usos de los pueblos indíge-
nas y tribales, ha permitido consolidar una jurisprudencia que
acopla el contenido de estas normas a una realidad mucho más
diversa, la cual desde una concepción restrictiva difícilmente se-
ría tomada en cuenta.23 En este sentido, la jurisprudencia de la
Corte IDH frustra, mediante esta interpretación, los argumentos
por oponer una pretendida universalidad absoluta en el conteni-
do de los derechos humanos. Para ello se rechazó en su momen-
to lo que se entendió como “relativismo cultural” para ponderar
por vía interpretativa la “diversidad cultural”24, que sirven como
elemento de complementariedad en hacer del contenido del de-
recho un componente universalmente diverso, con impactos en
su adaptabilidad y aplicabilidad. Con ello se brinda una visión
descolonizada o emancipadora de los derechos humanos, como se
expresaría en el lenguaje de algunos acercamientos tercermundista
al Derecho internacional.25
21 Cfr. gómez isa, F., “Diversidad cultural y derechos humanos desde los referentes cosmo-
visionales de los pueblos indígenas”, ob.cit., p.274.
22 Cfr.
barelli, M., Seeking Justice in International Law The signicance and implications of the UN
Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, London and New York: Routledge, Taylor
& Francis Group, 2016, p.98-101; mOrgan, R., Transforming Law and Institution Indigenous
Peoples, the United Nations and Human Rights, London and New York: Routledge, Taylor &
Francis Group, 2011.
23 Para ver una análisis sobre la interpretación evolutiva, ver nuestro trabajo en coautoría,
dÍaz galán, Elena Carolina; bertOt triana, Harold, “El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la interpretación «evoluti-
va» de los tratados sobre derechos humanos: ¿ruptura con el derecho de tratados de la
Convención de Viena?”, en El diálogo judicial internacional en la protección de los derechos
fundamentales, dirigido por José Martín y Pérez de Nanclares, Tirant Lo Blanch, 2019,
pp.503-533.
24 Los jueces A.A. Cançado Trindade, M. Pacheco Gómez y A. Abreu Burelli sostuvieron en
su voto razonado en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua,
en su párrafo 14: “armamos la importancia de la atención debida a la diversidad cultural,
inclusive para el reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos, rechazamos
con rmeza las distorsiones del llamado «relativismo» cultural.”
25 Este sentido, lo que se conoce como el “Third World Approaches to International Law”,
enfatiza en cuestionar “paradigmas dominantes en los derechos humanos” y valora su
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- En último lugar, puede resumirse que en esos contornos se supe-
ra un modelo liberal en concebir e interpretar los derechos huma-
nos. Se coloca en una perspectiva comunitaria el contenido de va-
rios derechos que, en un inicio, sólo podría haberse concebido en
clave individualista, acorde a la ideología imperante que los vio
nacer. De esta forma, es posible armar que la jurisprudencia de
la Corte IDH es pionera en entablar un diálogo fructífero y efecti-
vo en la esfera ideológica al atravesar la dura coraza de una con-
cepción universalista de los derechos humanos a ultranza. Esto es
posible a partir de una interpretación de las normas que toma en
cuenta diversas cosmovisiones, el patrón de la diversidad cultural, la
complementariedad y su posible adaptabilidad por encima del choque
o la oposición irreductible.
En este orden, las características y expresiones propias que singula-
rizan a los pueblos indígenas han sido tomadas en cuenta por la Cor-
te IDH en el análisis de las vulneraciones de los derechos humanos
consagrados en la CADH. Vale destacar la argumentación realizada
por el tribunal interamericano en dos asuntos recientes: en la deter-
minación de las víctimas y la consecuente reparación, como en el caso
Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay (2010, entre tan-
tos otros26; en el ejercicio de los derechos políticos del artículo 23 de
impacto en la protección de los pueblos indígenas. Vid., herencia carr ascO, S., “The ri-
ghts of indigenous peoples in the jurisprudence of the Inter-American Court of Human
Rights, A ‘Third World Approaches to International Law’ assessment to advance their
protection in the InterAmerican Human Rights System”, en Critical Indigenous Rights Stu-
dies, editado por Corradi, G., Feyter, K., Desmet, E., Vanhees, K., London and New York:
Routledge, Taylor & Francis Group, 2019, p.164-167.
26 Por ejemplo: “El Tribunal tomará como parte lesionada a los miembros de la Comunidad
Xákmok Kásek que sufrieron las violaciones…” cOrte id h. Caso Comunidad Indígena
Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto
de 2010. Serie C No. 214, párr.278; “Este Tribunal considera parte lesionada, en los tér-
minos del artículo 63.1 de la Convención, a quienes hayan sido declaradas víctimas de
la violación de algún derecho reconocido en la misma. Por lo tanto, esta Corte considera
como “parte lesionada” a los pueblos indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango, en Sa-
catepéquez; Achí de San Miguel Chicaj, en Baja Verapaz; Mam de Cajolá, en Quetzalte-
nango, y Mam de Todos Santos Cuchumatán, en Huehuetenango, quienes en su carácter
de víctimas de las violaciones declaradas en el capítulo VII, serán beneciarios de las
reparaciones que la Corte ordene.” cOrte idh. Caso Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel
de Sumpango y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de
octubre de 2021. Serie C No. 440, párr. 177.
27 “La restricción de participar a través de un partido político impuso a los candidatos pro-
puestos por YATAMA una forma de organización ajena a sus usos, costumbres y tradi-
ciones, como requisito para ejercer el derecho a la participación política, en contravención
de las normas internas (supra párr. 205) que obligan al Estado a respetar las formas de
organización de las comunidades de la Costa Atlántica, y afectó en forma negativa la par-
ticipación electoral de dichos candidatos en las elecciones municipales de 2000. El Estado
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el Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat
(Nuestra Tierra) Vs. Argentina para la determinación de la responsa-
bilidad estatal por la violación de varios DESCA por vía del artículo
26 (derechos a participar en la vida cultural en su vertiente de identi-
dad cultural, a un medio ambiente sano, a la alimentación adecuada
y al agua)28 a partir de constatarse “cambios en la forma de vida de
las comunidades” provocados por “interferencia, en su territorio, de
pobladores no indígenas y actividades ajenas a sus costumbres tradi-
cionales”29; y en el Caso Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y
otros Vs. Guatemala (2021), con respecto a la violación de los derechos
a la libertad de expresión, de igualdad ante la ley, y a participar en la
vida cultural, en el marco de regulaciones jurídicas que resultaron en
trabas para la puesta en marcha de “radios comunitarias indígenas”30.
2. La identiFicación de los pueBlos indígenas en el derecho inter-
nacional general y su recepción en el sistema interamericano
En el sistema interamericano el avance que representa la identica-
ción de pueblo a las comunidades indígenas, con todas las ventajas en
materia de derechos que ello supone, tiene desde hace algún tiempo
sólidas posiciones en su marco institucional y jurisprudencial. Ello no
simplica del todo el asunto, como se comprenderá, pues la cuestión
problemática siempre estará en la identicación de los criterios y exi-
gencias para que tenga tal condición, es decir, en los estándares que
se jen.31 En el marco de la Organización de las Naciones Unidas, se
reconoce la existencia “de un considerable pensamiento y debate so-
bre la denición de «pueblos indígenas»”, aunque se concluye que
“no existe tal denición adoptada por ningún órgano del sistema de la
no ha justicado que dicha restricción atienda a un propósito útil y oportuno que la torne
necesaria para satisfacer un interés público imperativo. Por el contrario, dicha restricción
implica un impedimento para el ejercicio pleno del derecho a ser elegido de los miembros
de las comunidades indígenas y étnicas que integran YATAMA.” cOrte idh. Caso Yatama
Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23
de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 218.
28 cOrte idh. Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat
(Nuestra Tierra) Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero
de 2020. Serie C No. 400, párr. 289.
29 Ibid., párr. 284.
30 cOrte idh. Caso Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y otros Vs. Guatemala.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de octubre de 2021. Serie C No. 440, párr. 156.
31 Sobre la denición de pueblos indígenas en Derecho internacional, ver a: Oliva martÍnez,
Daniel J., Los Pueblos Indígenas a la conquista de sus derechos. Fundamentos, contextos formati-
vos y normas de Derecho Internacional, Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Agencia
Estatal Boletín Ocial del Estado, 2012, pp.709 y ss.
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ONU”32. De esta suerte, uno de los aportes más signicativos en este
campo lo proporcionó el Relator Especial de la Sub-Comisión sobre la
Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías, José R. Mar-
tínez Cobo, en su Estudio sobre el Problema de la Discriminación contra los
Pueblos Indígenas de 198233.
El informe sobre Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus
tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Siste-
ma Interamericano de Derechos Humanos, de la CIDH, advertía en igual
sentido, la inexistencia de una denición precisa de pueblos indígenas
y la complejidad de una “denición estricta y cerrada” ante “la di-
versidad de los pueblos de las Américas y del resto del mundo”34.
No obstante, como también reconoció la CIDH, el Convenio 169 de la
OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas contienen aportes a tomar en cuenta sobre lo que
constituye un pueblo indígena frente a otras realidades como los pueblos
tribales y las minorías.35 En este sentido, el artículo 1.1 (b) del Conve-
nio 169 de la OIT establece su ámbito de aplicación:
“b) a los pueblos en países independientes, considerados indíge-
nas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en
el país o en una región geográca a la que pertenece el país en la
época de la conquista o la colonización o del establecimiento de
las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situa-
ción jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.”36
En un mismo orden, como recuerda también la CIDH, la Guía de
Aplicación del Convenio No. 169 expone los “elementos” que a su juicio
denen a los pueblos indígenas: “continuidad histórica, es decir que
son sociedades anteriores a la conquista o la colonización”; “conexión
territorial (sus ancestros habitaban el país o la región)”; “instituciones
políticas, culturales, económicas y sociales distintivas (retienen algu-
32 naciOnes unidas. Los Pueblos Indígenas en las Naciones Unidas, Departamento de Asun-
tos Económicos y Sociales Pueblos Indígenas. Recuperado de:
development/desa/indigenous-peoples-es/historia.html>.
33 Ibid. Vid., también: naci Ones unidas. Study of the Problem of Discrimination Against In-
digenous Populations: Final report submitted by the Special Rapporteur, Mr. José Martínez
Cobo. Recuperado de:
publications/2014/09/martinez-cobo-study/>.
34 cOmisión interamericana de derechOs h umanOs. Derechos de los pueblos indígenas y
tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, 30 diciem-
bre 2009, p.10.
35 Cfr. Ibid., pp.10-11.
36 Convenio No. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales Declaración de las Na-
ciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
229
Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
nas o todas sus instituciones propias)”37. En el documento Entendiendo
el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169): Herramien-
ta para jueces y operadores del derecho de 2020, la OIT recalca en este
sentido que:
“los pueblos indígenas se requiere el haber descendido de po-
blaciones que habitaban en el país o en una región geográca a
la que pertenece el país previo a la colonización o la conquista, o
del establecimiento de las actuales fronteras estatales; junto con
la conservación total o parcial de sus propias instituciones so-
ciales, económicas, culturales y políticas. Estos criterios objetivos
se complementan con el criterio subjetivo de conciencia de iden-
tidad indígena o tribal, el cual es considerado por el Convenio
como fundamental.”38
Por su parte, el ámbito de aplicación del artículo 1.1 del Conve-
nio 169 de la OIT también se reere a los “pueblos tribales en países
independientes”, cuyos criterios objetivos se denen por “condicio-
nes sociales, culturales y económicas” que “les distingan de otros sec-
tores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcial-
mente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación
especial”. En la mencionada Guía de Aplicación del Convenio No. 169,
se recalcan como “elementos de pueblos tribales” “condiciones eco-
nómicas, culturales, organización social y forma de vida que los dis-
tingan de los otros segmentos de la población nacional”, que puede
consistir “en la forma de ganarse el sustento, el idioma, etc.”; y “tener
tradiciones y costumbres y/o un reconocimiento legal especial”39. En
consonancia con ello, en el Caso del Pueblo Saramarka Vs. Surinam, de
2007, en la consideración del pueblo Saramaka como un pueblo tribal
que habían sido “llevados durante la época de colonización a lo que
hoy se conoce como Surinam”, puntualizó que se trataba de
“un pueblo que no es indígena a la región pero que comparte
características similares con los pueblos indígenas, como tener
tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras
37 Organización internaciOnal del trabajO. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales
en la práctica, Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT, Programa para promover
el Convenio núm. 169 de la OIT (pro 169), Departamento de Normas Internacionales del
Trabajo, 2009, p.9.
38 Organización internaciOnal del traba jO. Entendiendo el Convenio sobre pueblos indíge-
nas y tribales, 1989 (núm. 169): Herramienta para jueces y operadores del derecho, 1.a ed.,
Organización Internacional del Trabajo 2020, p.16.
39 Organización internaciOnal del trabajO. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales
en la práctica, Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT, Programa para promover
el Convenio núm. 169 de la OIT (pro 169), Departamento de Normas Internacionales del
Trabajo, 2009, p.9. Ver también: Organización internaciOnal del trabajO. Entendiendo el
Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), ob.cit., p.16.
230
Harold Bertot triana
secciones de la comunidad nacional, identicarse con sus territo-
rios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por
sus propias normas, costumbres o tradiciones.”40
En cualquier caso, en el Convenio No.169 de la OIT y la Declaración
de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el
criterio de auto identicación, es decir, la “conciencia de su identidad
indígena o tribal”, es “un criterio fundamental para determinar los
grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Conve-
nio”41. Esto también se ha recordado por la propia OIT en otros do-
cumentos42, y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios
y Recomendaciones sobre el Convenio No. 169, en su Observación
General de 2019, recordó que “la conciencia de su identidad constitu-
ye el criterio subjetivo que complementa los criterios objetivos”.43 Esta
también se ha recordado en varias ocasiones por órganos en el sistema
interamericano de protección de derechos humanos, como la CIDH.44
De conformidad con este “criterio subjetivo”, que junto al “criterio
objetivo” permite la determinación de un pueblo indígena o tribal, dos
ejemplos de la Corte IDH sirven para ilustrar su recepción en la ju-
risprudencia. En el mencionado Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam
(2007), el Estado debatió la determinación de los Saramaka como pue-
blo tribal, en virtud de la “inclusión voluntaria de algunos mi embros
del pueblo Saramaka en la «sociedad moderna»”, lo que a su juicio
había “afectado su distinción cultural”45. De este modo defendió que
para la denición de los Saramaka como pueblo, y en consecuencia,
su reconocimiento con “personalidad legal”, se debía prestar aten-
ción a “los distintos grados en que varios miembros auto-identi-
cados del pueblo Saramaka se adhieren a las leyes, costumbres y
40 cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 79.
41 Convenio No. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales Declaración de las Na-
ciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
42 Organización internaciOnal del traba jO. Entendiendo el Convenio sobre pueblos indíge-
nas y tribales, 1989 (núm. 169), ob.cit., p.17.
43 Organización internaciOnal del trabajO. Comisión de Expertos en Aplicación de Conve-
nios y Recomendaciones Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169),
Observación General, 2019, p.1.
44 Vid., por ejemplo: cOmisión interamericana de derechOs h umanOs. Derechos de los pueb-
los indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y
jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/
II. Doc. 56/09, 30 diciembre 2009; cOmisión interamericana de derechOs humanOs. Situación
de los derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales de la Panamazonia, ob.cit.,
p.27.
45 cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 164.
231
Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
economía tradicional del pueblo Saramaka, particularmente de aque-
llos que viven en Paramaribo o fuera del territorio reclamado por los
Saramaka.”46 Ante estos argumentos, la Corte IDH fue explícita en
considerar:
“El hecho que algunos miembros individuales del pueblo Sa-
ramaka vivan fuera del territorio tradicional Saramaka y en un
modo que diere de otros Saramakas que viven dentro del terri-
torio tradicional y de conformidad con las costumbres Saramaka
no afecta la distinción de este grupo tribal ni tampoco el uso y
goce comunal de su propiedad. Asimismo, la cuestión de si algu-
nos miembros auto-identicados del pueblo Saramaka pueden
armar ciertos derechos comunales en nombre de la personali-
dad jurídica de dicho pueblo es una cuestión que debe resolver
sólo el pueblo Saramaka de conformidad con sus propias cos-
tumbres, y no el Estado o esta Corte en el presente caso. Además,
la falta de identicación individual respecto de las tradiciones y
leyes Saramaka por parte de algunos miembros de la comunidad
no puede utilizarse como un pretexto para denegar al pueblo Sa-
ramaka el derecho a la personalidad jurídica.”47
En otro caso que involucró la determinación de los pueblos indí-
genas, el Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay de 2010
sostuvo:
“(…) la Corte resalta que no corresponde a este Tribunal ni al
Estado determinar la pertenencia étnica o el nombre de la Comu-
nidad. Como el mismo Estado reconoce, «no puede […] unilate-
ralmente adjudicar o desmentir denominaciones de [las] Comu-
nidades Indígenas, por corresponder este acto a la Comunidad en
referencia». La identicación de la Comunidad, desde su nombre
hasta su composición, es un hecho histórico social que hace parte
de su autonomía. Este ha sido el criterio del Tribunal en similares
situaciones. Por tanto, la Corte y el Estado deben limitarse a res-
petar las determinaciones que en este sentido presente la Comu-
nidad, es decir, la forma cómo ésta se auto-identique.”48
46 Ibid., párr.164.
47 Ibid., párr.164.
48 cOrte idh. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 37.
232
Harold Bertot triana
3. la jurisprudencia de la corte idh en la protec ción de la
propiedad comunal
La jurisprudencia de la Corte IDH con relación al derecho de pro-
piedad comunal es uno de los aspectos importantes en la protección
de los derechos de los pueblos indígenas por este órgano judicial in-
ternacional. La Corte IDH ha desplegado una jurisprudencia de van-
guardia que parte de aceptar la protección convencional de la pro-
piedad comunal de los pueblos indígenas al amparo del artículo 21
de la CADH.49 Se pudieran destacar tres líneas argumentativas, sin
desconocer otras, que están en la base de esta jurisprudencia que se ha
construido a lo largo de años en la protección de la propiedad comu-
nal de los pueblos indígenas:
- En la relación propiedad-pueblos indígenas refuerza desde varios
ángulos la posibilidad de ser protegida al amparo del artículo
21 de la CADH, cuando extiende su ámbito tuitivo desde argu-
mentos que escapan de una visión exclusivamente individualista y
patrimonialista, para colocarla también en la posibilidad de pro-
teger apropiaciones comunitarias, marcadas por componentes ma-
teriales y espirituales. Al partir de una concepción amplia de los
bienes del artículo 21 de la CADH, entendió que alude a “cosas
materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar
parte del patrimonio de una persona”, de modo que “comprende
todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incor-
porales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un
valor.”50 De ahí, al utilizar una interpretación evolutiva del conteni-
do de este derecho, ha determinado que también “protege el de-
recho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros,
los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el
marco de la propiedad comunal”.51
El asunto pionero en la jurisprudencia en la Corte IDH lo constitu-
yó el mencionado Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni versus Nicaragua
(2001). La Corte IDH consideró vulnerado el artículo 21 de la CADH,
referido a la protección de la propiedad privada, al comprender la
49 Ver algunos acercamientos al tema en: lópez escarcena, S., “Un derecho jurisprudencial.
La propiedad colectiva y la Corte Interamericana”, en Revista de Derecho Universidad Cató-
lica del Norte, n.o 1, 2017, pp.133-189; ferrerO hernández, R., “Protección de la propiedad
comunal indígena por la Corte Interamericana”, en Revista IIDH, n.o 63, 2016, pp. 65-104;
tOrO huerta, M. I. del., “El derecho de propiedad colectiva de los miembros de comu-
nidades y pueblos indígenas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, [S.l.], jan. 2010. Recuperado de:
<https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-internacional/article/view/319/559>.
50 cOrte idh. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, ob. cit.,
párr. 144.
51 Ibid., párr. 148.
233
Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
forma comunal de propiedad prevaleciente entre los miembros de esta
comunidad. En el conocido párrafo 149 se lee:
“Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una
forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sen-
tido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo
sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de
su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus pro-
pios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen
con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y
su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la
relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben
gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras.”52
Esta es una sentencia que sentó las bases rmes de la jurispruden-
cia de este órgano judicial en el tema de la protección de los pueblos
indígenas, y de modo particular en la concepción de la propiedad co-
munal y su protección por la CADH. En el ya citado voto razonado
de los jueces Antônio Augusto Cançado Trindade, Máximo Pacheco
Gómez y Alirio Abreu Burelli, se reexionaba con mayor extensión,
entre otras cuestiones, sobre lo que consideraban entre los miem-
bros de las comunidades indígenas una “dimensión intertemporal
de la forma comunal de propiedad”53. Esta línea argumentativa se
reforzaría en sucesivos casos ante la Corte IDH: en el Caso de la Co-
munidad Moiwana Vs. Surinam (2005), se extiende esta jurisprudencia
a la propiedad de los miembros de una comunidad tribal;54 en el Caso
52 Ibid., párr. 149.
53 Voto razonado conjunto de los jueces A.A. Cançado Trindade, M. Pacheco Gómez y A.
Abreu Burelli en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, ob.
cit., párr.1. En este sentido expusieron: “Sin el uso y goce efectivos de estas últimas, ellos
estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres culturales, que dan
sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se
desprende es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez
ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones
culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro.” Voto razonado
conjunto de los jueces A.A. Cançado Trindade, M. Pacheco Gómez y A. Abreu Burelli,
ob.cit., párr. 8. En igual sentido ver el Voto razonado concurrente del juez Hernán Salgado
Pesantes, cOrte idh. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr.3;
y el Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez, cOrte idh . Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, ob.cit., párrs.12-13.
54 cOrte idh: Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párrs.131 y
ss.
234
Harold Bertot triana
Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay (2005), con expresa utiliza-
ción, inter alia, del Convenio No.169 de la OIT, se refuerza la idea del
nexo de los pueblos indígenas con sus territorios ancestrales, al consi-
derar que esta no sólo constituye “su principal medio de subsistencia,
sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmo-
visión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”55. En igual
sentido advirtió “la estrecha vinculación de los pueblos indígenas so-
bre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su
cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales
que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo
Surinam (2007) se acotó que “el derecho internacional de los derechos
humanos” “garantiza el derecho al territorio comunal que han usado
y ocupado tradicionalmente, derivado del uso y ocupación, de larga
data, de la tierra y de los recursos necesarios para su subsistencia físi-
ca y cultural”.57
La jurisprudencia en esta materia también se puede encontrar en
el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006)58, en el
Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay (2010)59, en el Caso
Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador (2012)60, en el Caso de
las Comunidades Afrodescendientes desplazadas de la Cuenca del Río Caca-
rica (Operación Génesis) Vs. Colombia (2013)61, en el Caso de los Pueblos
Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros Vs.
Panamá (2014)62, en el Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus
55 cOrte idh. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr.135. También en: cOrte idh.
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretación de la Sentencia de
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 142, párr. 6.
56 cOrte idh. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas, ob.cit, párr. 137.
57 cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 96.
58 cOrte idh. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrs. 117-121.
59 cOrte idh. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, ob.cit., nota 16, párrs.
85 y ss.
60 cOrte idh. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparacio-
nes. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, párrs. 145-147.
61 cOrte idh. Caso de las Comunidades Afrodescendientes desplazadas de la Cuenca del Río
Cacarica (Operación Génesis) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2013. Serie C No. 270, párr.346.
62 cOrte idh. Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano
y sus miembros Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No. 284, párrs. 111-113.
235
Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
miembros Vs. Honduras (2015)63, en el Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs.
Surinam (2015)64, en el Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs.
Brasil (2018)65, en el Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asocia-
ción Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina (2020)66, y en el Caso
Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y otros Vs. Guatemala
(2021).67
- En el reconocimiento y protección de esta propiedad comunal la
jurisprudencia de la Corte IDH ofrece una visión desformalizada para
constatar la existencia de un título domínico en los territorios que posean
los pueblos indígenas. La titulación ocial del Estado parece desplegar
efectos declarativos ante una posesión tradicional a la que se le reconoce
con efectos equivalentes a un título de pleno de dominio.
La concepción desformalizada en torno al reconocimiento de la pro-
piedad puede ser interpretada como una posición reivindicativa ante
una realidad discriminatoria, de olvido, de marginación. Esto es, una
rebelión ante una pasividad estatal que consciente -o porque nunca
entendió en su horizonte posible algo que implicara el reconocimiento
con todas sus consecuencias de la diversidad cultural-, vulneró y li-
mitó derechos, ya sea por acción u omisión. En el citado Caso Mayagna
(Sumo) Awas Tingni versus Nicaragua de 2001, la Corte IDH había con-
siderado que el “derecho consuetudinario de los pueblos indígenas
debe ser tenido especialmente en cuenta” y “(c)mo producto de la cos-
tumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunida-
des indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la
tierra obtengan el reconocimiento ocial de dicha propiedad y el con-
siguiente registro.”68 Ya la Corte IDH en el Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006), pudo concluir en varios puntos de
lo establecido hasta ese momento en los mencionados Casos Mayagna
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de
2015. Serie C No. 304, párrs. 165-168.
64 cOrte idh. Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2015. Serie C No. 309, párrs. 129-130.
65 cOrte idh. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil. Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2018. Serie C No. 346,
párr. 115.
66 cOrte idh. Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat
(Nuestra Tierra) Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero
de 2020. Serie C No. 400.
67 cOrte idh. Caso Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y otros Vs. Guatemala.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de octubre de 2021. Serie C No. 440.
68 cOrte idh. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, ob.cit.,
párr. 151.
236
Harold Bertot triana
(Sumo) Awas Tingni versus Nicaragua (2001), Comunidad Moiwana Vs.
Surinam (2005) y Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay (2005):
“1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene
efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Es-
tado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho
a exigir el reconocimiento ocial de propiedad y su registro; 3)
los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a
su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tra-
dicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas,
aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido
legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros
de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la
posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente
a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener
otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la
posesión no es un requisito que condicione la existencia del dere-
cho a la recuperación de las tierras indígenas.”69
- En tercer lugar, se destaca de manera particular un conjunto de
obligaciones y derechos de amplios perles que ha jado la Corte IDH
a los Estados y a los miembros de las comunidades indígenas respec-
tivamente. Estas toman en cuenta la necesidad de brindar seguridad y
garantías jurídicas aun cuando se acepte una concepción desformalizada
del título domínico.
En el Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni versus Nicaragua de 2001,
la Corte IDH constató que Nicaragua, si bien reconocía la propiedad
comunal, no había “regulado el procedimiento especíco para mate-
rializar dicho reconocimiento”, ni constaba oposición “a la pretensión
de la Comunidad Awas Tingni de ser declarada propietaria, aunque
se discuta la extensión del área que ésta reclama”70. De ahí la vulnera-
ción del artículo 21 de la CADH y la decisión de obligar a Nicaragua a
“delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los
miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni y
abstenerse de realizar, hasta tanto no se efectúe esa delimitación,
demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agen-
tes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o
su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los
bienes ubicados en la zona geográca donde habitan y realizan
69 cOrte idh. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, ob.cit., párr.128. Ver
también: Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil, ob.cit., nota 44, párr.117.
70 cOrte idh. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, ob.cit.,
párr. 152.
237
Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
sus actividades los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni”71.
Esta medida a realizar por el Estado trata de conjugar la mencio-
nada concepción desformalizada en el reconocimiento de la propiedad
con las exigencias de seguridad y garantía jurídicas que se desprende
de la titulación formal por el Estado de la propiedad sobre estos terri-
torios. De ahí se desprende una obligación especíca para el Estado
de adoptar “las medidas legislativas, administrativas y de cualquier
otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo
de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las
comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los
valores, usos y costumbres de éstas.”72
Con posterioridad se fueron consolidando, al ritmo de la diversi-
dad de casos que fue conociendo la Corte IDH, obligaciones a cargo
del Estado. En el Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam (2007) se insis-
tió que la obligación del Estado no se limita únicamente a establecer
regulaciones jurídicas que permitan “usar la tierra” sino también que
deben asegurar la garantía del “derecho de controlar efectivamente y
ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia ex-
terna”,73 que se conecta con el derecho de “los integrantes de pueblos
indígenas y tribales” de “obtener el título de su territorio a n de ga-
rantizar el uso y goce permanente de dicha tierra”.74 Este “control” y
“uso” del territorio, se enfatizó también, se extendía a los “recursos
naturales” que se encontraran en ese espacio terrestre, como se recor-
dó en el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador (2012): “el
derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en el contex-
to de los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera co-
nectado con la protección de los recursos naturales que se encuentran
en el territorio.”75
Posteriormente en el Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madun-
gandí y Emberá de Bayano y sus miembros Vs. Panamá (2014) se remar-
có “el deber de los Estados de adoptar medidas para asegurar a los
71 cOrte idh. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, ob.cit.,
punto resolutivo 3. Vid, también: cOrte idh. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suri-
nam, donde se reiteró que el Estado debe “abstenerse de realizar acciones – ya sea por
parte de agentes estatales o de terceros que actúen con la aquiescencia o tolerancia del Es-
tado– que afecten la existencia, valor, uso o goce de la propiedad”. Caso de la Comunidad
Moiwana Vs. Surinam, ob.cit., párr. 211.
72 cOrte idh. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, ob.cit.,
punto resolutivo 3.
73 cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, ob.cit., párr. 115.
74 cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, ob.cit., párr. 115.
75 cOrte idh. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, ob.cit., nota 35, párr. 146.
238
Harold Bertot triana
pueblos indígenas su derecho a la propiedad implica necesariamen-
te, en atención al principio de seguridad jurídica, que el Estado debe
demarcar, delimitar y titular los territorios de las comunidades indí-
genas y tribales”.76 En el Caso Comunidades Indígenas Miembros de la
Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina (2020), la Corte
IDH puntualizó que “la realización, por el Estado o terceros, de ac-
tividades que puedan «afectar la integridad de las tierras y recursos
naturales» deben seguir ciertas pautas que el Estado debe garantizar:
la participación efectiva de las comunidades afectadas; su benecio en
términos razonables y la previa realización de estudios de impactos
sociales y ambientales”.77
4. la jurisprudencia de la corte idh soBre consulta y con-
sentimiento liBre, previo e inFo rmado
El derecho a la consulta y consentimiento es una de las vertientes o
dimensiones del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas.
En el ámbito universal vale destacar su reconocimiento en el Conve-
nio No.169 de la OIT78 y en la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas79; mientras que en el ám-
bito interamericano la Declaración Americana sobre los Derechos de los
76 cOrte idh. Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano
y sus miembros Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No. 284, párr.119. En igual sentido consideró
en Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam: “La Corte ha establecido que, en atención
al principio de seguridad jurídica, es necesario materializar los derechos territoriales de
los pueblos indígenas a través de la adopción de medidas legislativas y administrativas
necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación,
que reconozca tales derechos en la práctica”. cOrte idh. Caso Pueblos Kaliña y Lokono
Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2015. Serie
C No. 309, párr. 133.
77 cOrte idh. Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat
(Nuestra Tierra) Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero
de 2020. Serie C No. 400, párr. 94.
78 “Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en par-
ticular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo
menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan”.
79 Vid., por ejemplo: “Artículo 19 Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena
fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas
antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a n de
obtener su consentimiento libre, previo e informado.”
239
Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
Pueblos Indígenas80 es uno de los más representativos. La Corte IDH ha
examinado la responsabilidad del Estado en torno al derecho de con-
sulta y consentimiento, por ejemplo, en aquellos Estados que no han
raticado en el Convenio No.169, a partir de interpretar el artículo 21
de la CADH de conformidad con las obligaciones convencionales del
Estado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales81 (una interpretación que es permitida conforme a las reglas
de interpretación del artículo 29.b del propio instrumento jurídico
convencional); en otro sentido ha considerado que “la obligación de
consulta, además de constituir una norma convencional, es también
un principio general del Derecho Internacional”82.
Este es uno de los derechos de los pueblos indígenas más polémi-
cos. Tres aspectos convienen analizar en este punto, y que pueden
tener trascendencia en la jurisprudencia de la Corte IDH: 1) la dimen-
sión material del ejercicio del derecho de consulta y consentimiento,
es decir, ante qué supuestos debe operar; 2) la responsabilidad del
Estado en este proceso de consulta y la relación empresas y derechos hu-
manos; y 3) la cuestión de la obtención del consentimiento y aquellos
ámbitos en los que no se exige como una obligación jurídica.
4.1. La dimensión materiaL deL ejercicio deL derecHo de consuLta y consentimiento
El derecho a la consulta y el consentimiento tiene conexión con el
ejercicio y efectividad de otros derechos. La Relatora Especial sobre los
derechos de los pueblos indígenas del Consejo de Derechos Humanos, re-
cordó que son “importantes salvaguardias de los derechos sustantivos
de los pueblos indígenas reconocidos por los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos”, entre los que se identica “los derechos
de participación y libre determinación; los derechos a la propiedad, la
cultura, la religión y la no discriminación en relación con las tierras,
los territorios y los recursos naturales, incluidos los lugares y objetos
sagrados; los derechos a la salud y al bienestar físico en relación con
un medio ambiente limpio y saludable; y el derecho de los pueblos
indígenas a decidir sus propias prioridades en materia de desarrollo y
tratar de ponerlas en práctica”.83
80 Vid., por ejemplo: Artículo XIII.3; Artículo XVIII. Salud; Artículo XXIII.3; Artículo XX-
VIII.3; Artículo XXIX. 4.
81 cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Rep-
araciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párrs. 92 y 93.
82 cOrte idh. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Repara-
ciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, párr. 164.
83 cOnsejO de derechOs humanOs. Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los
pueblos indígenas, A/HRC/45/34, 18 de junio de 2020, párr.49. La relación entre los
240
Harold Bertot triana
De ahí que el derecho de consulta, según criterios recientes, no debe
limitarse ante proyectos de inversión, desarrollo o de extracción, o
ante eventos que sólo tengan “impactos directos”. En el primer caso,
por ejemplo, en los marcos del “derecho a la libre determinación cul-
tural, incluido el derecho a la autonomía cultural y el derecho a pro-
mover sus culturas dentro de las sociedades mayoritarias”, se reeren
a la necesidad de obtener el consentimiento libre, previo e informado con
respecto a prácticas estatales o normativas jurídicas que tengan conexión
con la cultura y el idioma de pueblos indígenas84. En ese sentido, se ha
dado cuenta de la existencia de leyes en esta materia que abarcan “la
libre determinación en todos los ámbitos de la vida de los pueblos
indígenas, desde la educación, la revitalización del idioma y la aten-
ción de la salud hasta las cuestiones relacionadas con la tierra y la
urbanización”85.
En este punto la jurisprudencia de la Corte IDH, cuando insiste que
“los pueblos indígenas tienen derecho a ser consultados previamente
sobre los temas, políticas y leyes que les afecten”86, no parece ser un
criterio restrictivo. En un reciente caso, por ejemplo, consideró que
este derecho se extendía a cuestiones que se relacionan con el fun-
cionamiento de radios comunitarias indígenas. De ahí que ordenó al
Estado que “de forma previa a la adecuación normativa ordenada, ar-
bitre acciones que permitan la participación de los pueblos indígenas
del país (no sólo las víctimas de este caso) en procesos de consulta”.87
De igual forma, posiciones recientes abogan por no restringir los
procesos de consulta en aquellos casos que atañen a “los derechos e
intereses de los pueblos indígenas o a proyectos de desarrollo en zo-
nas que se encuentran en tierras o territorios indígenas sin considerar
los efectos en los pueblos indígenas circundantes”.88 Se apela en estos
derechos económicos, sociales y culturales con el ejercicio de este derecho también fue
destacada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Vid., cOmité de
derechOs e cOnómicOs, sOciales y culturales. Observación General, No. 21, 2009, párrs.
36, 37, 55 e).
84 cOnsejO de derechOs humanOs. Mecanismo de expertos sobre los derechos de los pueblos
indígenas, “Papel de los idiomas y la cultura en la promoción y protección de los dere-
chos y la identidad de los pueblos indígenas”, A/HRC/21/53, 16 de agosto de 2012, párr.
11,12, 25, 46.
85 cOnsejO de derechOs humanOs. Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, “Esfuerzos destinados a aplicar la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas”, A/HRC/48/75, 4 de agosto de 2021, párr. 47.
86 cOrte idh. Caso Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y otros Vs. Guatemala.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de octubre de 2021. Serie C No. 440, párr. 199.
87 Ibíd., párr. 199.
88 naciOnes unidas. Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indí-
genas, A/HRC/45/34, 18 de junio de 2020, párr. 57.
241
Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
casos a un estándar de exibilidad en la compresión del “impacto” de
una medida o acción para ser consultada, a partir de tomar en cuenta
“que una decisión estatal pueda afectar a los pueblos indígenas en
modos no percibidos por otros individuos de la sociedad”.89 Estos son
criterios que apelan a concebir, en un marco de pluralidad cultural, las
posibles afectaciones materiales y espirituales a los pueblos indígenas
conforme a sus propias tradiciones, cosmovisiones del mundo y pa-
trones culturales.
Sin embargo, algunos pronunciamientos de la Corte IDH no pare-
cen estar en sintonía con esta posición. En el Caso Comunidad Garífuna
Triunfo de la Cruz y sus miembros Vs. Honduras, asumió el criterio de
afectación directa entre los argumentos para evitar determinar la res-
ponsabilidad del Estado por violación del derecho de consulta.90 En
otro de los casos recientes, Caso Comunidades Indígenas Miembros de la
Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina, en que la Corte
IDH consideró no aplicable el derecho de consulta y consentimiento,
aunque alude a otras particularidades del caso91, hace mención a ac-
tividades que quedan excluida del derecho de consulta. En este sen-
tido, cuando se traten de actividades de “mejora o mantenimiento de
obras ya existentes” que habría de “diferenciar” de una “realización
de obras o proyectos nuevos”. A juicio de la Corte IDH, “no siempre
actividades tendientes solo al adecuado mantenimiento o mejora de
obras requerirán arbitrar procesos de consulta previa”, pues “(l)o con-
trario podría implicar un entendimiento irrazonable o excesivo de las
obligaciones estatales correlativas a los derechos de consulta y partici-
pación, cuestión que debe evaluarse de acuerdo con las circunstancias
particulares.”92
89 Ibid., párr. 57.
90 cOrte idh. Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros Vs. Honduras.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C No. 305, párr. 172.
91 La Corte IDH consideró: “En el caso, aunque los representantes mencionaron que las
obras requirieron la tala de árboles, no ahondaron en la precisión sobre la magnitud de
ese impacto. Además, aunque no consta que las autoridades respondieran puntualmente
la nota de los representantes pidiendo información, aquellas manifestaron que las obras
se estaban haciendo “en acuerdo con los habitantes”. Si bien este último señalamiento
es insuciente para dar cuenta de procesos de consulta que pudieran haberse efectuado,
también es insuciente la información y argumentación de los representantes. A partir de
ello, y teniendo en cuenta que se trató del mantenimiento o mejora de obras que ya ex-
istían, la Corte considera que no tiene sucientes elementos para determinar una lesión al
derecho de participación y consulta en perjuicio de comunidades indígenas.” cOrte idh.
Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra)
Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2020. Serie C
No. 400, párr. 179.
92 cOrte idh. Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat
(Nuestra Tierra) Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero
de 2020. Serie C No. 400, párr. 179.
242
Harold Bertot triana
4.2. La responsabiLidad deL estado en e L proceso de consuLta y deL consenti -
empresas y derecHos Humanos
El proceso de consulta y las formas que puede adoptar es una de
las cuestiones complejas que se puede advertir en el ejercicio de este
derecho. El derecho a la libre determinación en los marcos de la “au-
tonomía” y el “autogobierno”93, cuando se traduce en los aspectos
más concretos de procedimiento del derecho a la consulta y el con-
sentimiento, encuentra prácticas reconocidas por los Estados de “au-
tonomía” de los propios pueblos indígenas en la organización y en
el proceso a seguir. De ahí se ha derivado una realidad en que no se
puede identicar con claridad expresiones uniformes y concretas en
la realización de este derecho.94
La CIDH ha destacado cómo estos procesos se han “resignicados
por los propios pueblos indígenas y tribales, con base en su autodeter-
minación” a partir de “diferentes prácticas, procesos y mecanismos”
como “planes de vida, protocolos de autoconsulta, mandatos, siste-
mas de conocimiento propios, entre otros”.95 La Relatora Especial sobre
los derechos de los pueblos indígenas expuso que el Estado debe “res-
petar las estructuras representativas y las jerarquías de adopción de
decisiones de los pueblos indígenas, así como la cultura y los criterios
temporales de estos”96.
En estos casos, el deber de los Estados se dimensiona a varios as-
pectos para la garantía y respeto de estas decisiones en el ejercicio de
la consulta y consentimiento. La CIDH ha recalcado que “corresponde
a los Estados el deber de respetar y garantizar, sin discriminación, la
consulta y consentimiento ejercidas por los pueblos indígenas y triba-
les, basadas en su autodeterminación”, en razón de que una práctica
en otro sentido “puede conducir a que la consulta con los pueblos
indígenas y tribales resulte en un mecanismo homogeneizante, que no
reeje la diversidad cultural propia de cada realidad”97. La Corte IDH,
desde el Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, entendió que la consulta
93 cOnsejO de derechOs humanOs. Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, “Esfuerzos destinados a aplicar la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas”, A/HRC/48/75, 4 de agosto de 2021, párr. 12.
94 Cfr.
cOmisión interamericana de dere chOs humanOs. Derecho a la libre determinación de
los Pueblos Indígenas y Tribales, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 413 28 diciembre 2021, párr. 178.
95 Ibíd., párr. 178.
96 cOnsejO de derechOs huma nOs. Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los
pueblos indígenas, A/HRC/45/34, 18 de junio de 2020, párr. 53.
97 cOmisión interamericana de derechOs humanOs. Derecho a la libre determinación de los
Pueblos Indígenas y Tribales, ob.cit., párr. 180.
243
Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
implicaba un deber que debía realizarse de acuerdo a los pueblos in-
dígenas y tribales “según sus costumbres y tradiciones”, “a través de
procedimientos culturalmente adecuados”, así como la necesidad de
“tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para
la toma de decisiones”.98
En el caso que involucre a empresas, sobre la base de los Principios
Rectores sobre Empresas y derechos humanos del Consejo de Derechos
Humanos, la CIDH ha reconducido estas directrices al ámbito protec-
tor de los derechos de los pueblos indígenas y tribales para destacar el
deber de “generar debidas salvaguardias para respetar los derechos a
la consulta y consentimiento libre previo e informado como a la libre
determinación de los pueblos indígenas y afrodescendientes tribales,
así como el derecho a un medio ambiente sano.”99
Estos son estándares interamericanos adelantados por la CIDH que
deben incorporarse a la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de
empresas y derechos humanos, con respecto a este derecho de consul-
ta y consentimiento de los pueblos indígenas. Es dable recordar que el
mecanismo de protección de los derechos humanos establecidos en la
CADH no permite declarar la responsabilidad por la vulneración de
estos derechos a otros sujetos y actores que no sean los Estados100, de
lo que se deriva que los Estados pueden ser responsables por actos de
entidades privadas.
La primera regla de atribución de Derecho internacional en materia
de responsabilidad internacional por actos internacionalmente ilícitos
es que los Estados responden por las acciones u omisiones de todos
sus órganos, sin atención al tipo, categoría o jerarquía del órgano en
cuestión101. Ello no excluye la consideración de hecho de Estado, y por
98 cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133.
99 cOmisión interamericana de derechOs humanOs. Informe Empresas y Derechos Humanos:
Estándares Interamericanos. Relatoría Especial sobre Derechos Económicos Sociales Cul-
turales y Ambientales REDESCA. OEA/Ser.L/V/II CIDH/REDESCA/INF.1/19, 1 de
noviembre de 2019, párr. 416. Recomendación 1.
100 No se está aún en la etapa anhelada por el juez Pazmiño Freire donde la responsabilidad
internacional debe comprender “no solo o exclusivamente los Estados en su relación con
las empresas, sino propiamente y complementariamente las empresas como actores del
derecho internacional”. Voto Concurrente del Juez L. Patricio Pazmiño Freire, cOrte idh.
agosto de 2021. Serie C No. 432, párr. 5.
101 “Artículo 4. Comportamiento de los órganos del Estado 1. Se considerará hecho del Es-
tado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea
que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su
posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una
división territorial del Estado. 2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad
que tenga esa condición según el derecho interno del Estado.” Proyecto de Artículos sobre
244
Harold Bertot triana
tanto la responsabilidad estatal por “persona o entidad que ejerce atri-
buciones del poder público”, por “un órgano puesto a disposición de
un Estado por otro Estado bajo determinados condiciones”, o por ac-
tos de particulares actuando “por instrucciones o bajo la dirección o el
control de ese Estado al observar ese comportamiento”, o “en caso de
ausencia o defecto de las autoridades ociales”, o “que el Estado reco-
noce y adopta como propio”, todos bajos determinadas condiciones.102
En esta línea, la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de res-
ponsabilidad del Estado por actos de particulares, ha establecido que
la obligación de garantizar el ejercicio pleno y libre de los derechos
también abarca aquellas posibles vulneraciones entre particulares.
Por supuesto, que es una responsabilidad estatal sometida a límites
lógicos cuando se trata de actos u omisiones de particulares, por más
que se conciban como obligaciones de carácter erga omnes. Se sostiene,
en consecuencia, que no hay atribución del hecho de los particulares
de forma automática, pues se requiere “analizar las circunstancias par-
ticulares del caso y la concreción de las obligaciones de garantía”.103
En el Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antônio de
Jesus Vs. Brasil, con sentencia de 15 de julio de 2020, por ejemplo, de
gran impacto en la sociedad civil brasileña104 la responsabilidad del
Estado se jó por incumplir con respecto a una empresa el deber
de
scalizar el funcionamiento y las medidas que garantizarían la protección de
un grupo de derechos reconocidos convencionalmente (derechos a la vida e
integridad personal, derecho a condiciones equitativas y satisfactorias
que garanticen la seguridad, la salud y la higiene en el trabajo).105
la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de
Derecho Internacional.
102 Artículo 4 al 11, del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional.
de 31 de agosto de 2021. Serie C No. 432, párr. 44; Caso de la Masacre de Mapiripán Vs.
Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 111, y cOrte idh.
Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antônio de Jesus y sus familiares
Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de
julio de 2020. Serie C No. 407, párr. 117; cOrte idh. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs.
Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 123.
104 girardi fachin, M; padOvam ferreira, G., “Cuatro aspectos –y una ausencia– en la sen-
tencia Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antonio de Jesus y sus Familiares
vs. Brasil”, en Justicia en las Américas, noviembre 5, 2020. Recuperado de: -
fblog.com/2020/11/05/cuatro-aspectos-y-una-ausencia-en-sentencia-empleados-de-la-
fabrica-de-fuegos-de-santo-antonio-de-jesus-vs-brasil/>.
105 cOrte idh. Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antônio de Jesus y sus
familiares Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 15 de julio de 2020. Serie C No. 407, párrs. 201-204.
245
Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
En esta relación empresas y derechos humanos, un paso importante
de la Corte IDH lo fue el Caso de los Buzos Miskitos (Lemoth Morris y
otros) Vs. Honduras,con sentencia de 31 de agosto de 2021. En ésta se
convino en denir con mayor claridad el baremo de responsabilidad para
los Estados en materia de derechos humanos y empresas privadas.106 En for-
ma de consideración preliminar, la Corte IDH delimitó en aspectos más
concretos el alcance de la responsabilidad del Estado en la relación
empresas y derechos humanos, al establecer estándares que dene
con apoyo de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos
adoptados por el Consejo de Derechos Humanos. En este sentido, el
deber de los Estados en “regular, supervisar y scalizar la práctica de
actividades peligrosas por parte de empresas privadas que impliquen
riesgos signicativos para la vida e integridad de las personas someti-
das a su jurisdicción”107, se acompaña de la obligación de los Estados,
inter alia, de reglamentar la actuación de las empresas en el respeto de
los derechos humanos conforme al sistema interamericano108 y para
ello se establecieron un grupo de medidas a implementar por los Es-
tados y a cumplir por las empresas109. En este sentido, la Corte IDH
reconoce “que son las empresas las primeras encargadas de tener un
comportamiento responsable en las actividades que realicen”, para lo
cual los Estados tiene un deber de regular deberes a cumplir por éstas,
ya sea de carácter preventivo en materia de protección de derechos
humanos (incluso aquellas que tengan “impactos negativos en las
106 En la opinión de algún autor consistió en “la primera sentencia de la Corte Interamericana
en establecer estándares sobre empresas y derechos humanos”, y que “aborda como con-
sideración preliminar a las violaciones de derechos humanos, la responsabilidad de las
empresas respecto de estos” mantelli, L. M., “Aportes de la sentencia de la Corte IDH en
el caso de Buzos Miskitos”, en Business & Human Rights Resource Centre, 28 octubre, 2021.
de 31 de agosto de 2021. Serie C No. 432, párr. 46.
108 Ibid., párr. 48.
109 La Corte IDH consideró que “los Estados deben adoptar medidas destinadas a que las
empresas cuenten con: a) políticas apropiadas para la protección de los derechos huma-
nos; b) procesos de diligencia debida para la identicación, prevención y corrección de
violaciones a los derechos humanos, así como para garantizar el trabajo digno y decente;
y c) procesos que permitan a la empresa reparar las violaciones a derechos humanos que
ocurran con motivo de las actividades que realicen, especialmente cuando estas afectan
a personas que viven en situación de pobreza o pertenecen a grupos en situación de vul-
nerabilidad. El Tribunal considera que, en este marco de acción, los Estados deben im-
pulsar que las empresas incorporen prácticas de buen gobierno corporativo con enfoque
stakeholder (interesado o parte interesada), que supongan acciones dirigidas a orientar
la actividad empresarial hacia el cumplimiento de las normas y los derechos humanos,
incluyendo y promoviendo la participación y compromiso de todos los interesados vin-
culados, y la reparación de las personas afectadas.” Ibid., párr. 49.
246
Harold Bertot triana
comunidades en que se desarrollen o en el medio ambiente”), entre
otras.110
En tales casos, se ha hecho hincapié en las obligaciones a cargo de
las empresas terceras sobre consulta y consentimiento, aun cuando el
Estado sea el responsable internacionalmente por la vulneración de
este derecho conforme a la CADH. El enfoque trata sobre los “proce-
dimientos de consulta y negociación justos y adecuados”, en los que
la empresa debe emplear “debida diligencia” para llevar a buen puer-
to el cumplimiento de las normas internacionales y nacionales en este
sentido. De este modo, debe tomarse en cuenta otras perspectivas en
el ejercicio de este derecho y la responsabilidad de las empresas y el
Estado en este ámbito. El patrón de la diversidad cultural y el pluralismo
jurídico, se impregna de consideraciones sobre la consulta como un
“un proceso basado en un nuevo modelo de relaciones, diálogo y coo-
peración entre los pueblos indígenas y los Estados”, y donde debido
al “contexto histórico y político de marginación y exclusión que han
experimentado los pueblos indígenas, se requieren consultas diferen-
ciadas que se ajusten a sus características y derechos distintivos”.111
De ahí se derivan deberes del Estado para “supervisar y evaluar
los procedimientos y sus resultados, y especialmente para mitigar los
desequilibrios de poder entre las empresas y los pueblos indígenas
con los que negocian”112 En el marco de la actividad extractiva por las
empresas terceras, por ejemplo, los estándares conllevan el cumpli-
miento de determinadas exigencias sobre “reunión e intercambio de
información”, y la extensión de los procesos de consulta y consenti-
miento a “distintas etapas de un proyecto extractivo, desde la explo-
ración hasta la producción y la clausura del proyecto”113.
Desde el Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, se concibió el ám-
bito protector de la propiedad de la CADH frente a las concesiones
en el territorio de un pueblo indígenas o tribal y, por tanto, se blindó
la “relación especial” y la “subsistencia” de estos pueblos con su te-
rritorio, a partir de entender la existencia de varias garantías que el
Estado tiene a su cargo: “participación efectiva” de los pueblos indí-
genas y tribales en las actividades vinculadas con los planes de desarro-
llo, inversión, exploración o extracción; el acceso a benecios razonables; la
110 cOrte idh. Caso Bedoya Lima y otra Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 26 de agosto de 2021. Serie C No. 431, párr. 51.
111 cOnsejO de derechOs humanOs. Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indíge-
nas, ob.cit., párr. 50.
112 cOnsejO de derechOs humanOs. Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indíge-
nas, James Anaya, “Las industrias extractivas y los pueblos indígenas”, A/HRC/24/41, 1
de julio de 2013, párr.62.
113 Ibíd., párr. 67.
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Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
existencia de un “estudio previo de impacto social y ambiental” por
“entidades independientes y técnicamente capaces” en los procesos
de concesión del Estado.114
Posteriormente, indicó la obligación del Estado de que “acepte y
brinde información, e implica una comunicación constante entre las
partes”, así como que éstas consultas “deben realizarse de buena fe,
a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener
como n llegar a un acuerdo”.115 Del mismo modo se recalcó en va-
rios criterios: el deber de consultar “en las primeras etapas del plan
de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad
de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso”; el
hecho de realizar un “aviso temprano” sobre el proyecto, de manera
que “proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las
comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado”; así
como la necesidad de que estos pueblos “tengan conocimiento de los
posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a
n de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con
conocimiento y de forma voluntaria”.116
4.3. la oB ligación de oBtener el consentim iento: la necesidad
de su extensión a otros ámBi tos u actividades
En la realización de estos procesos, numerosos problemas se han
detectado: medidas o acciones realizadas por el Estado o terceros sin
realizar el proceso de consulta o sin obtener el correspondiente con-
sentimiento117; acciones en los tribunales ante la negativa del consenti-
miento118; marcos normativos decientes que obstaculizan el ejercicio
114 cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr.129.
115 cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr.133.
116 cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Rep-
araciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr.133. Vid.,
también: cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, párr. 133; cOrte idh. Caso
Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, párr. 186; cOrte idh. Caso Pueblos Ka-
liña y Lokono Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre
de 2015. Serie C No. 309, párr. 201; cOrte idh. Caso Comunidades Indígenas Miembros
de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2020. Serie C No. 400, párr. 174.
117 Vid., por ejemplo, cOnsejO de derechOs humanOs. Mecanismo de Expertos sobre los Dere-
chos de los Pueblos Indígenas, “Los derechos de los pueblos indígenas en el contexto de
las fronteras, la migración y los desplazamientos”, A/HRC/EMRIP/2019/2/Rev.1, 18 de
septiembre de 2019, párr.31.
118 cOnsejO de derechOs humanOs. Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, “Esfuerzos destinados a aplicar la Declaración de las Naciones Unidas sobre
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Harold Bertot triana
pleno y efectivo del derecho de consulta119; ausencia de imparcialidad
al llevar a cabo el proceso de consulta al coincidir en la misma persona
los agentes principales -o con intereses en las acciones a realizar en
materia energética o de extracción- y la entidad con la responsabili-
dad de desarrollar el proceso de consulta120; entre otras.
En las últimas décadas, existe criterios crecientes sobre la necesidad
de invertir la regla sobre el alcance de la consulta y el consentimiento,
para comprender cada vez más supuestos en los que es necesario ob-
tener el consentimiento de los pueblos indígenas. El consentimiento
es obligatorio, con respecto a sus tierras y territorios, conforme a la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indíge-
nas, en caso de desplazamiento por la fuerza (artículo 10), almacenamiento
y eliminación de materiales peligrosos (artículo 29.2) y actividades militares
(artículo 30.1). La Corte IDH en el seminal Caso del Pueblo Saramaka Vs.
Surinam, consideró que existía una obligación del Estado de “obtener
el consentimiento, libre, informado y previo, según sus costumbres y
tradiciones”, en aquellos casos donde “se trate de planes de desarrollo
o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro
del territorio”121.
En el ámbito jurisprudencial de la propia Corte IDH, sin embargo,
existe coincidencia que la diferencia entre los supuestos para obte-
ner el consentimiento y aquellos donde se limitaba a una consulta, no
fueron desarrollados en otras sentencias.122 Aun sin que exista unifor-
midad de criterios en este tema, se advierten posiciones que cada vez
más deenden extender el requisito de obtener el consentimiento a
otras actividades a realizar en el territorio de los pueblos indígenas.
En el marco de las acciones extractivas, en algún momento se consideró
que “(d)e la Declaración y de otras fuentes internacionales de autori-
dad, junto con algunas consideraciones prácticas, se deriva la regla
general de que no se deben realizar actividades extractivas dentro de
los Derechos de los Pueblos Indígenas”, A/HRC/48/75, 4 de agosto de 2021, párr. 29.
119 Vid., por ejemplo, cOnsejO de derechOs humanOs. Mecanismo de Expertos sobre los Dere-
chos de los Pueblos Indígenas, “Los derechos de los pueblos indígenas en el contexto de
las fronteras, la migración y los desplazamientos”, A/HRC/EMRIP/2019/2/Rev.1, 18 de
septiembre de 2019, párr. 26.
120 cOmisión interamericana de derechOs humanOs. Derecho a la libre determinación de los
Pueblos Indígenas y Tribales, ob.cit., párr. 182.
121 cOrte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 134.
122 Vid., blanc O vi zarreta, Cristina, “Más allá del derecho a la consulta previa: Derechos
de los pueblos indígenas en el Sistema Interamericano frente a proyectos de inversión,
desarrollo y extracción”, en Los derechos de los pueblos indígenas Una visión desde el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos, coordinado por Karla Quintana Roge-
lio Flores, México: Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2017,
p.164.
249
Estudios sobrE jurisprudEncia dE la cortE intEramEricana
dE dErEchos humanos
los territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre,
previo e informado”, incluso en aquellos casos donde “las actividades
extractivas afectan de otro modo a los pueblos indígenas, en función
del carácter de los posibles efectos de las actividades en el ejercicio de
sus derechos”.123
Algunos criterios recientes, como la Relatora Especial sobre los dere-
chos de los pueblos indígenas, consideró que “los principios de efectivi-
dad progresiva y no regresión de los derechos humanos”, conllevan
que la “obtención del consentimiento libre, previo e informado debe
entenderse como el objetivo de las consultas y como una obligación en
los casos de repercusiones importantes en los derechos de los pueblos
indígenas”.124 Aunque no profundizó en los hechos que deben signar
la operatividad de un criterio u otro, acertó en considerar la necesidad
de superar el test de legalidad, necesidad y proporcionalidad de toda
limitación o restricción, conforme a una “nalidad pública válida”,
en aquellas situaciones donde no se obtuvo el “consentimiento libre,
previo e informado de un pueblo indígenas”125.
En el ámbito interamericano, por su parte, es la CIDH es la que más
lejos ha llegado al considerar este asunto.
“La Comisión toma nota de que hoy en día existe un creciente
cuerpo de jurisprudencia y pronunciamientos internacionales en
materia de derechos humanos que han interpretado el derecho
y las obligaciones de los Estados a respetar el consentimiento.
Cada vez más está siendo aceptado por los órganos judiciales y
cuasi judiciales el consentimiento previo e informado como marco de
cualquier acción que pueda emprenderse en relación con los pueblos in-
dígenas y comunidades tribales y sus derechos humanos.”126 (resaltado
del autor)
Es probable que al calor de la solución de otros casos que se pre-
senten ante la Corte IDH, se desarrollen con mayor precisión estas
cuestiones. Lo cierto es que, con la comprensión revolucionaria de
este tribunal internacional sobre las particularidades de los pueblos
indígenas y tribales en las dimensiones sociales, económicas, cultura-
les y espirituales, está en mejores condiciones que otros para impulsar
una posición jurisprudencial donde la obligación de obtener el con-
123 cOnsejO de derechOs humanOs. Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indíge-
nas, James Anaya, “Las industrias extractivas y los pueblos indígenas”, A/HRC/24/41, 1
de julio de 2013, párr. 27.
124 cOnsejO de derechOs huma nOs. Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los
pueblos indígenas, A/HRC/45/34, 18 de junio de 2020, párr. 60.
125 Ibíd., párr. 61.
126 cOmisión interamericana de derechOs humanOs. Derecho a la libre determinación de los
Pueblos Indígenas y Tribales, ob.cit., párr. 187.
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Harold Bertot triana
sentimiento pueda ser exigida a un mayor número de actividades que
afecten directa o indirectamente.
5. palaBras Finales
En este breve análisis, y en especial la protección de la propiedad
comunal y el derecho de consulta y consentimiento en la jurispru-
dencia de la Corte IDH, nos conrma que el sistema interamericano
cuenta en el plano normativo e institucional con avances signicati-
vos que descuellan en el dominio de los derechos humanos. No obs-
tante, mucho camino queda aún por recorrer en un sentido amplio
cuando los diversos informes de organismos de derechos humanos
a nivel regional e internacional nos advierten de graves violaciones a
los derechos humanos de los pueblos indígenas en el continente. Aun-
que es cierto que en esa doble dimensión protectora de los derechos
humanos -que se ja en lo nacional y en lo regional e internacional-, se
muestran ya también importantes avances en el orden constitucional
latinoamericano.127
127 Vid., en este sentido un trabajo muy completo en: chávez vallejO, G., El control constitu-
cional de la justicia indígena en el estado plurinacional: Especicidades, particularidades, dilemas
y desafío, Editorial Porrúa, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2018.
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