La prueba del daño moral
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EL DAÑO MORAL
3. LA PRUEBA DEL DAÑO MORAL
3.1. Introducción
Cuando se determinó la estructura normativa del Estado Argentino, las
provincias delegaron la facultad de dictar los códigos de sustanciales a la
Nación y se reservaron la factibilidad de sancionar las normas adjetivas, con-
En función de ello se dictaron en cada jurisdicción los código procesales,
en los cuales, siguiendo la doctrina imperante, se fijó como principio general
que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un
hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga
el deber de conocer, previéndose, además, que cada una de las parte deberá
probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensión, defensa o excep ción490.
Este criterio clásico es reeditado por el Código Civil y Comercial en el art.
1744, cuando reglamenta que «el daño debe ser acreditado por quien lo invo-
ca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios
hechos».
Este avance de la normativa sustancial sobre temas procesales otrora
reservados para los códigos adjetivos locales puede generar planteos de orden
constituc ional, pero en el estado actu al de la evolución del derecho , l a
constitucionalización del derecho privado donde se consagra la tutela judicial
efectiva de los derechos sustantivos, ello estaría permitido p ara a segurar
operativamente el derecho sustancial que se re conoce en el código unificado.
Al respecto se entendió que la otrora tajante división entre las normas
sustanciales y de proced imiento esta, como mínimo, en observación c rítica,
especialmente cuando por aplicación del principio constitucional de la «tute-
la judicial efe ctiva» se entiende que para la protección de los derechos es
menester reglar, en forma simultánea, las condiciones procesales de cómo debe
tramitarse el juicio o el procedimiento en sede administrativa para la defensa
de los mismos.
490 Este criterio tiene consagración normativa, entre otros, en el art. 377 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación; art. 548 Código Procesal Ci vil y Comercial (Ley 8465) de
Córdoba; art. 179 del Código Procesal Civil (Ley 2.269) de Mendoza; art. 302 del Código
Procesal en l o Civil y Comercial (Ley 6176) de Tucumán; art. art. 340 C ódigo Pro cesal
Civil, Co mercial y Minería (Ley 8037 ) de San Juan; etc.
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PASCUAL EDUARDO ALFERILLO
Ello por cuanto, es tiempo d e comenzar a ver al Derecho como una uni-
dad sistemática porque hoy no se puede desconocer que la Constitución Na-
cional reformada en el año 1994, al incorporar nuevos derechos y garantías
(art. 36/43) y los Tratados sobre los Derechos Humanos al rango liminar, ha
producido una reforma tanto del contenido del Códigos Civil y Comercial
como en los códigos de procedimientos, los cuales no pueden desconocer ni
contradecir el contenido normativos d e la Constitución Nacional y de sus
leyes reglamentarias491.
3.2. La carga probatoria del daño moral492
En los procesos de daño en los cuales se reclama la compensación del
daño moral o de los menoscabos al bienestar o equilibrio espirituales, la carga
probatoria de su acaecimiento, inicialmente, siguió los lineamientos generales
de los códigos adjetivos en los cuales se fijaba la carga probatoria en la parte
que pretendía su indemnizac ión.
Sin embargo, la naturaleza especial del daño moral fue abriendo camino,
en la doctrina judicial, a una flexibilización probatoria, la cual será motivo de
análisis en este capítulo.
Com., el cual impone, como regla básica, que el daño debe ser acreditado por
quién lo invoca. Es decir, en pr incipio quién pretenda ser compensado de la
mengua de su espiritualidad debería aportar al proceso los elementos de prue-
ba necesarios para acredita r su existe ncia y dimen sión a los fines de su
cuantificación. Sin embar go, el propio artículo bajo análisis deja abierta la
puerta a un análisis adaptable de la carga probatoria cuando regla como ex-
cepción que «la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios
hechos».
Es decir, en el caso del menoscabo moral pueden existir hipótesis en las
cuales se haya regulado presunciones legales de su existencia, pero esencial-
mente serán las pr esunciones hominis, las que surgen de la notoriedad de los
hechos, las que permiten eximir a las víctimas de la carga procesal de acredi-
tar el desequilibrio o pérdida del bienestar espiritual que se compensa bajo el
título de daño moral.
En otras palabr as, con mayor precisión de técnica legislativa aplicada a
la norma d el Código Civil y C omercial, no ha variado sustancialmente la si-
tuación de la carga probatoria con los criterios elaborados por la doctrina de
491 ALFERILLO Pascual Eduardo , «Reflexione s sobre la gratuid ad del acceso al servicio de
justicia para los consumidores en Córdo ba», Foro de Córdo ba, Año XXI – diciembre 2011,
151, p. 15.
492 ALFERILL O, P ascual E., «Reflex iones sobre el concepto y carga proba toria del daño
moral»,RCyS2012 -II,128. Fal lo Comentado :Tribunal Superior de Justicia de la Provin-
cia de Córdob a, s ala penal, 2011 -06-13, «Be rnaola, Wal ter Alberto y otro s/ p.ss.aa .
homicidio, lesiones leves, etc. - Recurso de Ca sación».
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