Conceptualización del daño moral
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EL DAÑO MORAL
1. CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO MORAL
1.5. Introducción
El clásico «d año moral», tiene la característica esencial del derecho de
daño: l a permanen te mutación de s u contenido e n f unción de nue vas
conceptualizaciones del mismo emergente de la influencia de las transforma-
ciones s ociales, norm ativas y cientí ficas que induc en a reflexiona r, sin
dogmatismos, sobre su denominación correcta en función del contenido que
se le reconozca en la actualidad y, con ello, dar la ubicación en la clasificación
en la teoría general de los daños para una justa respuesta al momento de
cuantificar en dinero su compensación.
Esta mutación de contenido se refleja en la denominación con la cual se
proc ura descr ibir el tip o de daño, g enerand o c onfusio nes cuand o las
imprecisiones del lenguaje no describen correctamente la noción jurídica del
menoscabo referenciado pr oduciendo discordancias en su aplicación.
Al respecto Brebbia expresó que «las imprecisiones en el lenguaje técnico
no pueden menos de ocasionar repercusiones perniciosas en el terreno de la
práctica; es lo que ha ocurrido, en materia de los llama dos daños morales,
cuya existencia jurídica ha sido impugnada por no haberse precisado lo sufi-
ciente los elementos que integra n la noción jurídica de agravio» 96.
En igual sentido, Díez-Picazo marcaba con énfasis su inquietud, cuando
aseveraba que «uno tiene la impresión de que, en los últimos tiempos, se han
ido produciendo – o se están produciendo-decisiones de los tribunales en que
la figura del daño moral se ha aplicado –o se ap lica- con escasa coherencia.
No es lo más grave la trivialización que se produce de este enormemente difí-
cil concepto, sin la deformación que es consecuencia de ello, de manera que si
era comprensible que nunca hubiéramos tenido una idea especialmente clara
de qué debe entenderse por «daño moral», esa idea es hoy menos clara que
nunca»97.
96 BREBBIA, Roberto H., El daño moral – Doctrina – Legislación – Jurisprudencia, 2da. Edición,
Orbir, 1967, p. 41.
97 DÍEZ-PICAZO, El escándalo d el daño moral, Thomson * Civitas, Cuadernos C ivitas, Espa-
ña, p. 13. Esta pre ocupaci ón fue, de igual mod o e xpuesta por: Ca sado Andrés , « El
concepto del daño moral. Estudi os doctrinales», Revista de Derecho UNED, nº 18, 2 016,
p. 399, http://e- spacio.uned .es/fez/es erv/bibliun ed:RDUNED-2 016-18-50 70/Concep -
to_ dano_mo ral.pdf.; Moreno, Roberto, «Como niños jugando con plastilina: el problema
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PASCUAL EDUARDO ALFERILLO
Ello impone una complicada tarea para llegar a la conclusión de cómo
debería conceptualizarse el daño moral en éste tiempo atendiendo los cambios
que se han producido en la sociedad y en la ciencia. Esta definición debe
ensamblar coherentemente con la teoría general que se pregone.
1.6. Evolución del concepto de da ño moral en la doctrina de los autores
A poco de iniciar la consulta sobre el pensamiento expuesto por los prin-
cipales autores de doctrina respecto del concepto de daño moral, se verifica
una diversidad de opiniones difícil de conciliar en un criterio más o menos
uniforme. Sin lugar a hesitación que, esta circunstancia marca, inexorable-
mente, la carencia de identidad del daño moral en su esencia ontológica.
1.6.1. Es la lesión de derechos extrapatrimoniales
Como punto de partida se puede citar el pensamiento de Brebbia quién
sostenía que «se caracterizaba por la violación de uno o varios de los derechos
inherentes a la personalidad de un sujeto de Derecho» 98.
Bustamante Alsina explica que «si el daño recae sobre un bien jurídico
inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la salud, el honor o la libertad de
una persona y afecta al mismo tiempo un interés jurídico no patrimonial, el
daño es moral directo. Si el mismo daño repercute en el patrimonio por la
pérdida de un beneficio económico afectando así un interés jurídico pa tri-
monial, el daño es patrimonial indirecto». E n función de ello, «el daño mo-
ral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesión a derechos
extrapatrimoniales»99
Estos autores adoptaron como criterio diferenciador la naturaleza jurídi-
ca del derecho subjetivo menoscabado. Pero se diferencia en que el primero
limita su configuración a los derechos personalísimo del sujeto. En cambio,
Bustamante Alsina tiene una concepción más amplia y a partir de reconocer
que el daño moral se puede generar tanto de bienes de la personalidad como
patrimoniales, calificando a uno de directo y otro de indirecto.
del daño moral», www.pj.gov.p y/ebook/monogra û as/ naciona l/civil/Robe rto-More-
no-Plastil ina.pdf.; Barrientos Zamorano , «Del daño moral al daño extrapatrimonia l: la
superación del pretium d oloris», Revista Chilena de Derecho , vol. 35 nº 1, 2008, p. 85,
www.scielo. cl/scielo.php?script =sci_arttext&pid=S0 718-3437200800 0100004; entre ot ros.
98 BREBBIA, Roberto H., El daño moral – Doctrina – Legislación – Jurisprudencia, 2da. Edición,
Orbir, 1967, p. 71. En el mismo sentido, CASIELLO, Juan, J., «Sobre el daño moral y otros
pretendidos daños», La Ley, 1997 -A, 177; Responsabilidad civil - Doctrina esenciales, T°
III, 79; REZ ZONICO, Luis María, Estudio de las obligacio nes, 7ª edición, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1956, p. 587; LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil Oblig acio-
nes, tomo III, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 708; LAFAILLE, Héctor Lafaille,
Derecho Civil. Tratado de las obligaciones, actualizado por Alberto J. Bueres y Jorge A, Mayo,
2ª edición actuali zada y ampl iada, Tomo I, La Ley -Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 373;
entre otros.
99 BUSTAMANTE ALSIN A, Jorge , «Teo ría Gen eral d e la responsa bilidad civil», Novena
Edición Ampliada y actua lizada, Abel edo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 2 39.
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EL DAÑO MORAL
1.6.2. Es la lesión de un interés extrapatrimonial amp arado por el de-
recho
Por su parte, Bueres, en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil (San Juan 1984), sostuvo que «daño moral es el menoscabo o pérdida de
un bien en sentido amplio que irroga una lesión a un interés amparado por el
derecho, de naturaleza «extrapatrimonial». Dicho interés tiene un contenido
puramente espiritual (sufrimiento, dolor, aflicción, angustia, desánimo, deses-
peración, pérdida de la satisfacción de vivir, etc.). El llamado «daño moral
objetivable» —o perjuicio que incide en la parte social del patrimonio— queda
fuera del significado en análisis».
En la misma dirección Stiglitz y Echevesti aseveran que «la noción gene-
ral de da ño implica la le sión o menoscab o a un interés pat rimonial o
extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una acción»100. A partir de
ello, daño material es el que se ocasiona al patrimonio de la víctima, como
conjunto de valores económicos (art. 2312 Cód. Civil), siendo por tanto sus-
ceptible de apreciación pecuniaria101 y «el daño moral o extrapatrimonial, es
todo aquel que se manifiesta como alteración disvaliosa del bienestar psicofísico
de una persona, por una acción atribuible a otra»102.
1.6.3. Se incluyen todas las posibilidades de daños no patrimonia les
A su vez, Mayo, con un criterio que puede ser calificado como amplísi-
mo, entendía que el daño moral contiene al trad icional pretium doloris y todas
las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto para realizar en pleni-
tud su proyecto de vida enumerando en esta categorización al daño a la vida
de relación, el daño psíquico, el estético, al perjuicio juvenil y al menoscabo
sexual103.
1.6.4. El concepto de Zavala de González evolucionado por Pizarro
En las mencionadas «Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
– 1982», Zavala de González , en su ponencia lo caracterizó sosteniendo que
«A) Daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvi-
100 STIGLITZ, Gabriel y ECHEVESTI, Carlos A., «El daño resarcible», en «Responsab ilidad
Civil 9» /Dir. Alberto J. Bueres, primera reimpresión, Hammurabi- Buenos Aires, 19 93, p.
211.
101 STIGLITZ, Gabriel y EC HEVESTI, C arlos A. , ob. cit., p. 2 29, indi can que quedan com-
prendidos tanto los supuestos de pérdida, destrucc ión o deteri oro de bienes , como la
realizac ión de gastos o erogaciones, las ganancias frustrad as como consec uencia d e la
disminució n de capacida d para el trabajo. Asimismo, toda hipótesis de menoscabo de
facultades o aptitud es susceptibles de genera r ventajas económicas (la vida , salud, inte-
gridad f ísica y espiritual, etc. ), e incluso, la afectación de ciertas relaciones o estados de
hecho (clientel as, etc.), entre otros tantos ejemplos meramente enunciativos…
102 STIGLITZ, Gabriel y ECHEVESTI, Carlos A., ob. cit., p. 230.
103 MAYO, Jorge A., El daño moral. Lo s diversos supuestos característico s que lo integran»
en Re vista de Derecho de Daño Nº 6 Daño Moral, (Edito rial Rubinzal-Cu lzoni editores,
Santa Fe, Buen os Aires, 1999), p. 1 79.
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