El «negocio» del comerciante [la empresa mercantil]
| Autor | Konrad Cosack |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de Múnich |
| Páginas | 271-390 |
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TraTado de derecho MercanTil
caPÍtUlo ii
el «neGocio» del comerciante
[la emPreSa mercantil]
i. introdUcciÓn1 2.
§ 46.
I. Entendemos por “negocio del comerciante” toda empresa reunida
en una explotación unitaria, conducida por el comerciante como tal en
nombre propio. Según esto, el negocio del comerciante es un conjunto
que comprende personas y cosas, trabajo y capital, créditos y deudas,
signos distintivos y secretos de explotación, perspectivas de ganancias
y pérdidas, y algunas otras cosas más. Pero con esta determinación
se ha ganado poco. Los concepto auxiliares “explotación” y “empresa”,
empleados para la determinación del concepto de “negocio”, tampoco
están en modo alguno claros. En segundo lugar, para los juristas que
quieran comprender y aplicar el Derecho vigente, no puede ser deci-
siva, generalmente, ni nuestra propia determinación del concepto de
“negocio”, ni otra cualquiera, sino que para cada pasaje de la ley y para
cada acto jurídico hay que averiguar especialmente el contenido de la
palabra “negocio”, es decir, lo que allí el legislador y aquí las partes
han pensado acerca de él. No es absolutamente preciso que la “empre-
sa” sea “mercantil” en el sentido ordinario, o que sea solamente indus-
trial o económica. Ya que si, por ejemplo, una Sociedad anónima, que
estatutariamente solo persigue nes no económicos, debe considerar-
se como “comerciante” (v. sufra, pág. 92, III), también la empresa de la
Sociedad debe ser tratada como “negocio”.
Según los preceptos legales, quien adquiere un “negocio” ya exis-
tente, puede continuar usando “para el mismo” la rma anterior,
1 Pisko: Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs (1917); R. isay: Recht am Unterneh-
men (1910); PassoW: Betrieb, Unternehmung, Konzern (1925); oPPikoFer: Unternehmensrecht
(1927); daniels: Firmaveraülsserung und Unternehmensrecht (1929).
2 giMénez arnau: La hacienda comercial, Zaragoza, 1930; oTero valenTín: La casa mercantil
e industrial, Madrid. 1926; Marín lázaro: Comentarios del Código de Comercio, t. I, ed. cit.;
Complemento, págs. 687-752.
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Konrad CosaCK
siempre que consienta en ello el hasta entonces titular del negocio (§
22, 1); pues bien, en 1902, Neu adquiere en venta el modesto nego-
cio de cereales de Alt, en Hamburgo, juntamente con su rma: desde
entonces, paulatinamente, ha mejorado su negocio; en 1912 adquiere
en Emsbüttel un pequeño molino de vapor, cuya explotación une es-
trechamente al negocio de cereales; poco a poco, amplía este moli-
no, reduciendo, sin embargo, cada vez más el negocio de granos; en
1925 renuncia denitivamente a este; muerto en 1930, su heredero,
Neuer, traslada el domicilio del negocio a Emsbüttel. La cuestión en
este caso estriba en saber si también ahora está autorizado Neuer para
continuar con la rma Alt, cuestión que depende de otra previa, a
saber: si la explotación del negocio de Neuer debe considerarse como
continuación del negocio de Alt. Yo resuelvo armativamente ambas
cuestiones, pero no en atención a cualquier “denición” del concepto
de negocio, sino porque la estimo más conveniente, y creo que está
más en armonía con el uso ordinario del lenguaje, ya que para este
no aparece el negocio como una cosa ja, sino extraordinariamente
variable y corriente.
Fácilmente comprenderá el lector español que no puede ser tarea
fácil la adaptación española de las expresiones alemanas empleadas
en el texto. Comienzan por no estar claras en su lengua de origen,
según declaración del propio Profesor cosack. En Derecho alemán
se usan casi indistintamente las expresiones Betrieb —explotación—,
Gewerbe— industria—, Gewerbebetrieb —explotación industrial—, Un-
ternehmen y Unternehmung—empresa—, Geschäft—negocio—y Han-
delsgeschäft—negocio mercantil—, con las cuales se designa—dice Pis-
ko (Das kaufmännische Unternehmen, en el Handbuch, de ehrenBerg, t. II,
1.ª parte, Leipzig, Reisland, 1914, pág. 196)—, no solamente una acti-
vidad, sino también un Objeto jurídico. No han faltado, sin embargo,
intentos de diferenciación, entre los que merece recordarse el del Pro-
fesor Wieland, que pretende separar los conceptos Unternehmen y Un-
ternehmung, reservando la primera de estas expresiones para designar
el aspecto objetivo de la empresa, es decir, los mismos bienes personales
y reales empleados, y destacando con la segunda el aspecto subjetivo, a
saber, el empleo de capital y trabajo con el n de obtener una ganan-
cia (Handelsrecht, München-Leipzig, I, 1921, págs. 139 y 140), hacien-
do notar a continuación cómo la expresión Geschäft y Handelsgeschäft,
sinónima unas veces de Unternehmen, se asemeja otras a alguno de
los tres elementos integrantes, según él, del concepto de empresa, a
saber: la actividad de explotación industrial, el patrimonio mercantil
y las relaciones objetivas de valor patrimonial—aviamiento, cliente-
la, crédito, etc.—. Sin embargo, esta pretendida diferenciación entre
Unternehmen y Unternehmung no ha sido recibida por todos los auto-
res, distinguiéndose en la oposición gierke (J. v.), para el cual dicha
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diferenciación es de todo punto arbitraria, ya que no responde ni a la
vida, ni al lenguaje de la ley (Handelsrecht, 3.ª ed., Berlin-Leipzig, 1929,
pág. 70).
Calcúlese, pues, la dicultad de adaptación a nuestro tecnicismo
jurídico de unas expresiones que no tienen todavía claramente deli-
mitado su contenido en su lengua de origen. Dicultad tanto mayor
cuanto que no se trata —por su empleo—de términos sinónimos que
aparezcan aislados, sino de expresiones auxiliares unas para la determi-
nación del concepto incorporado en las otras. De las diferentes expre-
siones usadas por el Derecho y la doctrina españolas no todas tienen
la misma signicación y han recibido igual acogida; así, mientras la
expresión empresa en sentido genérico se corresponde con las simi-
lares de otros países, en sentido más especíco recoge, acaso, el con-
cepto alemán Unternehmung, mientras que la expresión Unternehmen
encuentra, quizá, su más adecuado equivalente en las españolas ha-
cienda, establecimiento mercantil, casa o fondo comercial, acervo mercantil,
etcétera, etc.
Es decir, que quizá podríamos separar en el Derecho español—si
bien este criterio no podamos llevarlo a sus últimas consecuencias—
los dos aspectos objetivo y subjetivo de la empresa—la empresa objeto del
tráco jurídico y la empresa sujeto del Derecho mercantil—, reservando
esta denominación para este último, y designando el primero con las
expresiones citadas: establecimiento mercantil, casa o fondo de comercio,
acervo mercantil, hacienda, etc.
Muchos son los preceptos del Código de Comercio donde se en-
cuentran las expresiones empresa, establecimiento mercantil, negocio, etc.,
sin dotarlas de un contenido jo, equiparándolas unas veces entre sí, y
asimilando otras el concepto empresa al de Sociedad o Compañía mercan-
til, al de establecimiento y algunas veces al de comerciante en su sentido
más amplio. (Cfr. arts. 3. . 13, § 2.º; 36, 67, 2.º; 69, 70, 85, 86 y 87; 96, 117,
122, 3.º; 175, 188, 221, 242, 255, 283, 285, 286, 291, 351, 356, 433, 547,
4.ª; 548, 2.º; 365, 566, 873, 877, 928, 930, 932-34, 937-40, Cód. com.; arts.
Por lo que hace al concepto legal de la casa o establecimiento mer-
cantil, acaso sea interesante recordar el que recogiera el Proyecto de
Decreto-ley de 1926: “Constituye el acervo mercantil—decía—el con-
junto de bienes y derechos, con exclusión de las mercaderías y del
nombre personal declarados por el comerciante, persona natural o ju-
rídica, como aquellos de que se vale para ejercer el comercio. Una vez
constituido, valorado e inscrito el acervo mercantil puede ser objeto
especíco de todas las relaciones jurídicas, inscribible en el Registro e
hipotecable. ”
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