Derecho de guarda paterno
| Autor | Hans Hattenhauer |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel |
| Páginas | 193-211 |
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CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO CIVIL
CAPÍTULO IX
DERECHO DE GUARDA PATERNO
BIBLIOGRAFIA: G. BRÜMMER:Die Entwicklung des elterlichen Sorge- und
Erziehungsrechts in der DDR, 1980; F.ENGELS:Der Ursprung der Familie, des
Privateigentums und des Staates, 1884, MEWT. 21, 25; Encíclica Divini illius
magistri de 31-12-1929, en: S. MAYER:Neueste Kirchenrechts-Sammlung, t. 1
(1951), p. 397; J. GERNHUBER:Elterliche Gewalt heute, FamRZ 1962, 89; E.
KRAUSE:Die gegenseitigen Unterhaltsansprüche zwischen Eltem und Kindem
in der deutschen Privatrechtsgeschichte, 1982; M. MITTERAUERy R. SIEDER:Vom
Patr iarch at zur Part nersc haft, 2 , 1 980; F. OSSE NBÜ HL:Da s e lterl iche
Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, 1981; W. H. RIEHL:Die Familie,
1, 1855; TH.VON SCHMALZ:Das natürliche Familienrecht, 1795; D. SCHWAB:
artículo «Familie», en: Gesch ichtliche Gru ndbegriffe, t. 2 (1975), p. 253;
Elte rfiche s S orgerec ht. Sachve rständ igenan hörung Ge setzes texte,
Deutsche Bundestag, Presse- und Informationszentrum, 1978; E. STEIN,
W. JOEST y H. DOMBOIS:Eltemrecht. Studien zu einer rechtsphilosophischen
und evangelischtheologischen Grundlegung, 1958; H. WEBER: «Familie und
Erziehung im Recht», Deutsc hes Recht, 1935, 90.
1. DOCTRINAEDUCACIONALDEL ABSOLUTISMOILUSTRADO
El derecho de guarda occidental ha sido, como el matrimonial, fruto de la
doctrina cristiana que todo lo subordinaba al IV mandamiento (Éxodo 20, 12):
Honrarás a tu padre y a tu madre para que vivas largos años en la tierra
que Yavé, tu Dios, te da.
Completado por preceptos que hacían del trato tutelar de los padres a
sus hijos un deber cristiano, el Mandamiento del Sinaí establecía una relación
protectora y autoritaria entre padres e hijos, que tendría gran trascendencia. El
deber de obediencia f ilial por mandato divino gozaba de un alto rango entre
los Diez Mandamientos, preeminencia que ha conservado hasta nuestro siglo.
Por un lado, para la Iglesia resultaba inaceptable el ius vitae ac necis (derecho
sobre la vida y la muerte de los hijos) del paterfamilias romano. Por otro, la
obediencia a los padres constituía un deber jurídico y religioso, criterios am-
bos en los que la Reforma no introdujo novedad alguna. Martín Lutero (1483-
1546) nunca puso en tela de juicio con su doctrina sobre la casa cristiana la
relación autoritaria tradicional, sino todo lo contrario. Esta tradición del dere-
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HANS HATTENHAUER
cho de guarda que fluye de fuentes romanas, cristianas e ilustradas, la recogió
el Código de Derecho común prusiano a comienzos de la época burguesa (II,
2):
61. Los hijos deben respeto y obediencia a los padres.
62. Están especialmente sujetos a la potestad paterna.
63. Vienen obligados a socorrer a los padres en el infortunio y en la
necesidad, según sus fuerzas y capacidad, así como a cuidarlos y asistir-
los en la enfermedad.
64. Los cónyuges deben atender, con arreglo a su estado y conjuntamen-
te, a la manutención y educación de la prole.
65. Corresponde primordialmente al padre aportar lo necesario para el
sustento de los hijos.
66. La madre se ocupará personalmente o vigilará el cuidado e higiene
corporal de los hijos mientras éstos así lo requieran.
67. Una madre sana está obligada a amamantar por sí misma a sus hijos.
68. Quedará a la decisión del padre determinar durante cuánto tiempo el
hijo recibirá el pecho.
70. Antes de cumplir el niño cuatro años no podrá el padre apartarlo del
cuidado y vigilancia de la madre, sin la voluntad de ésta.
74. Corresponde en primer lugar al padre decidir el modo y manera como
debe ser educado el hijo.
75. Se cuidará especialmente de que el niño, con arreglo a su estado y
circunstancias, sea instruido en la religión y en conocimientos útiles.
86. Los padres están facultados para emplear en la educación de los
hijos todos los medios coactivos que no sean perjudiciales para su salud.
87. De no encontrarlos suficientes, el tribunal tutelar le prestará el auxilio
necesario, previa la correspondiente solicitud.
109. Corresponde a la apreciación del padre determinar el futuro modo
de vida de su hijo.
110. Pero siempre considerará preferentemente las inclinaciones, capaci-
dad y características corporales del hijo.
119. Los padres no podrán forzar a los hijos en lo relativo a la elección de
futuro consorte.
121. Los hijos vienen obligados, según sus posibilidades, a prestar asis-
tencia a los pa dres en la economía y profesión de éstos.
Como se ve, el Código hacía un bosquejo sorprendentemente luminoso
de las relaciones entre padres e hijos y de la misión y derechos de los prime-
ros. Los padres no existen sólo en función de los hijos y viceversa. Según la
doctrina cristiano-iusnaturalista, el hijo, como el padre y la madre, es ante
todo persona, y esta calidad de persona hace posible la aparición de relacio-
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