El convenio arbitral, partes signataria y no signataria en los arbitrajes en contratación pública y privada
| Autor | Roger Vidal Ramos |
| Páginas | 343-359 |
EL CONVENIO ARBITRAL, PARTES SIGNATARIA
Y NO SIGNATARIA EN LOS ARBITRAJES
EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y PRIVADA
1. INTRODUCCIÓN
Resulta fundamental en la gestión de un proceso arbitral, ya en la
condición de abogado o árbitro, analizar los alcances de la figura de la
parte no signataria a fin de extender o no el convenio arbitral a los
sujetos contratantes o partes vinculadas de la negociación, celebración y
ejecución de un contrato, encaminado siempre a determinar quiénes
mantienen la condición de «partes procesales» antes del inicio del
arbitraje o en su etapa postulatoria.
La extensión del convenio arbitral a las partes no signatarias o
firmantes (pacto arbitral) con mayor frecuencia se mantiene en los
arbitrajes comerciales; no obstante, bajo la experiencia profesional
brindaremos algunas breves reflexiones de carácter personal a fin de
determinar las implicancias de la parte no signataria en los arbitrajes en
contratación pública y privada.
A fin de mantener una correcta interpretación es ineludible que la
comunidad arbitral pueda analizar de manera integral los artículos 13 y
14 de la ley arbitral peruana, laudos (comerciales y contratación estatal)
y fallos establecidos por las salas comerciales y civiles de las diferentes
cortes de justicia al nivel nacional, respecto a la validez del convenio
arbitral y su extensión a partes no signatarias a fin de lograr una
interpretación integral y vinculada según la complejidad de la
controversia.
344 BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
2. CONVENIO ARBITRAL, PARTES SIGNATARIA Y NO SIGNATARIA
El convenio arbitral se encuentra regulado en el Perú por los alcances
de los artículos 13 y 14 de Decreto Legislativo n.° 1071, que a nuestro
criterio están agrupados en dos clasificaciones: a) convenios arbitrales
expresos; y b) convenios arbitrales tácitos,1 conforme a lo fija la Ley de
Arbitraje y el modelo Uncitral.
El convenio arbitral genera indefectiblemente que los contratantes
acepten obligaciones de índole contractual (pago de honorarios a los ár-
bitros, reglas de confidencialidad), las que implican el acatamiento de
obligaciones de dar, hacer y no hacer que se generan entre los árbitros,
el secretario, las partes y terceros (órganos de apoyo y ajenos a la con-
troversia), los cuales son de índole económico y procesal.
Si el pilar fundamental del arbitraje es la autonomía de la voluntad
de las partes, que se manifiesta principalmente en el convenio arbitral,
entonces es lógico sostener que el primer y fundamental elemento es
precisamente la prestación del consentimiento. Constituye un requisito
sine qua non, como en todo contrato, que las partes se individualicen de
manera completa con el objeto de que el contrato despliegue todos sus
efectos entre ellas, del mismo como lo hará la sentencia dictada por el
árbitro.2
En este contexto Castillo, Rosas y Santisteban,3 acotan:
En el esquema planteado por la Ley de Arbitraje, toda persona que haya
suscrito ese convenio ar bitral que puede calificarse como escrito en los
1 VIDAL RAMOS, Roger. «La formalidad del convenio arbitral frente a los incentivos fraudulentos
de su flexibilización». En Actualidad Civil, 2018, n.° 54, p. 338.
2 VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda. Contratación y arbitraje internacional. Bogotá: Editorial Ibáñez,
2017, p.143.
3 CASTILLO FREYRE, Mario; ROSAS, Verónica y Massiel SANTISTEBAN SILVA. «Los derechos pro-
cesales del tercero del artículo 14 de la Ley de Arbitraje». En Libro de Ponencias del XV Congreso
Nacional de Derecho Civil. Lima: Instituto Peruano de Derecho Civil, 2020. Recuperado de
gal.pe/pop.php?option=articulo&Hash=7b36956a5686f463651a4e4d89ff52de>.
LA IMPOSICIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL 345
términos regulados en el artículo 13, es calificada como parte signataria
del mismo y, por ende, se encuentra vinculada a él. Ello, en la medida en
que, conforme a lo regulado en la citada norma, no cabe duda de que ha
declarado su voluntad de someterse a dicho acuerdo.
El artículo 13 de la ley arbitral peruana, inciso 1, parte del supuesto
de que el convenio arbitral agrupa las diferentes controversias y que se
encuentra ligado a una relación jurídica contractual de otra naturaleza; el
inciso 2) expresa la necesidad de la forma ad solemnitatem (por escrito), y
bajo una aplicación sistematizada, conforme al inciso 3, el convenio ar-
bitral se extiende a otras formas y conforme a la ejecución de ciertas
conductas.4
Acorde con la modernidad y la era virtual-tecnológica, el inciso 4
regula los convenios arbitrales electrónicos en sus más diversas
modalidades (mensajes de datos), lo cual no pierde el carácter de formal,
dejando tal vez la firma digital o electrónica, según la regulación especial
de la ley, que certifique y garantice la autenticidad y legalidad de la
voluntad arbitral.
El inciso 5 establece que los escritos del litigio arbitral y sin negativa
implicarán la aceptación a la justicia arbitral y el inciso 6 establece que se
podrá extender el convenio arbitral a otro contrato, siempre que exista
un pacto arbitral.
Los convenios arbitrales tácitos se encuentran regulados en el inciso
35 del artículo 13 de la ley arbitral peruana, inspirado en el modelo
Uncitral, bajo la libertad de regulación y flexibilidad, supuesto que en
buena cuenta efectúa una regulación ad probationem, la misma que podría
ser interpretada como que no se cumplan formalidades y que los
acuerdos arbitrales puedan ser tácitos o carezcan de formalidades
4 VIDAL RAMOS, Roger. Op. cit., pp. 350-351.
5 «3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido
en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante
la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio».
346 BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
impuestas por las partes, lo cual perfectamente podría incurrir en una
clara distorsión fraudulenta de los convenios arbitrales ad probationem.
Como las prácticas al estilo de la Mafia Orellana, en las cuales
pseudoárbitros iniciaban procesos arbitrales sin la preexistencia del
convenio arbitral, bajo una interpretación tácita de la existencia del
convenio arbitral.
Existen situaciones, sin embargo, en que, habiendo un convenio
arbitral que ya vincula a —al menos— dos partes en aplicación de lo
establecido en el referido artículo 13, hay una tercera parte que no
habiendo suscrito ese convenio, sí habría dado su consentimiento para
someterse a él. Esas situaciones son las previstas en el artículo 14 de la
Ley de Arbitraje, cuyo texto es el siguiente:6
Artículo 14.- «Extensión del convenio arbitral
El convenio arbitral se extiende a aquéllos cuyo consentimiento de
someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su
participación activa y de manera determinante en la negociación,
celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el
convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende
también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato,
según sus términos».
El propósito de la norma transcrita ha sido favorecer la inclusión de
más personas o más partes en el proceso arbitral. Con esa finalidad, el
artículo 14 no hace otra cosa que establecer que ese convenio arbitral,
que ha sido acordado en aplicación del artículo 13, no sólo vincula a
aquellos sujetos que, en efecto, lo han suscrito y que pueden ser
identificados con facilidad (partes signatarias), sino que vincula a un
sujeto distinto a ellos (parte no signataria) que, aunque de un modo
distinto al de aquéllos, también ha declarado su voluntad de someterse
a dicho convenio.7
6 CASTILLO FREYRE, Mario; ROSAS, Verónica y Massiel SANTISTEBAN SILVA. Op. cit.
7 Ibidem.
LA IMPOSICIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL 347
El profesor Alfredo Bullard, bajo el título «¿Y quiénes están
invitados a la fiesta?»,8 un trabajo muy reconocido en la doctrina nacional
y extranjera, brinda pautas bajo los siguientes aspectos didácticos:
i. Si uno visualizara un arbitraje como una fiesta, sólo deben asistir
a ella las personas que han sido invitadas y sólo en cuanto éstas
deseen asistir. No es legítimo colarse a la fiesta sin invitación y
tampoco es legítimo ser forzado a ir a una fiesta a la que uno no
aceptó ir.
ii. Pero lo cierto es que la tarjeta de invitación a esa fiesta es conocida
como «convenio arbitral». Y el convenio arbitral es, simple y
llanamente, un contrato. El carácter contractual del arbitraje es
entonces la llave para quien entra y el candado que le cierra la
puerta a quien se queda afuera de la fiesta.
iii. Nótese que con ello la LGA está estableciendo algunos principios
de formación de consentimiento diferentes a los recogidos en las
reglas contractuales ordinarias. Puede derivar el consentimiento
sin que haya en estricto una oferta y una aceptación en términos
convencionalmente aceptados para los contratos. Está autori-
zando, con el uso del principio de buena fe, que, por medios de
conductas u omisiones, pueda inferirse un consentimiento, in-
cluso en supuestos en que dicha conducta no tenga carácter re-
cepticio, es decir, no se haya formulado para ser dirigida a las otras
partes del convenio arbitral. En esa línea el artículo 14 debe ser
entendido como una regulación que describe formas distintas a
las del Código Civil o las normas de contratos ordinarias de for-
mar un consentimiento.9
8 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Y quiénes están invitados a la fiesta? La incorporación de
partes no signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana». En SOTO
COAGUILA, Carlos (director). Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de
terceros en el arbitraje. Anuario Latinoamericano de Arbitraje, 2012, n.° 2, pp. 21-22.
9 Idem, p. 28.
348 BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
Discrepamos, con el profesor Bullard y con la regulación vigente,
respecto al criterio peligroso del consentimiento tácito establecido por
el artículo 13 de la Ley de Arbitraje, pues se genera una externalidad
negativa de los convenios arbitrales tácitos, que estaría determinada por
los arbitrajes fraudulentos, bajo la imposición de una interpretación de
existencia tácita del acuerdo arbitral y/o aplicación extensiva del pacto
del artículo 14 (contratantes que literalmente no suscribieron ese
acuerdo), así se generan incentivos, que podemos apreciar desde una
doble óptica: incentivos perversos en perjuicio de los perjudicados
(contratantes, el Estado y sociedad); e incentivos económicos para
algunos malos operadores (contratantes, abogados, árbitros, e incluso
peritos), para imponer la justicia arbitral sin la preexistencia del
convenio, conducta ilegal que genera externalidades negativas y, a su vez,
genera pérdida de confianza en el arbitraje y sus implicancias con
conductas no éticas y hasta corruptas.10
Las externalidades negativas de los convenios arbitrales tácitos
implicarán el temor de los contratantes de fijar como cláusula de
solución de controversias –en su ámbito contractual–, considerando el
alto grado de probabilidad de soportar los perjuicios económicos
generados por ciertas malas prácticas arbitrales, como la imposición del
falso kompetenz-kompetenz sin la prexistencia del pacto arbitral.
Los costos de transacción de los convenios tácitos se trasladan a las
partes vulnerables, en su mayoría personas naturales al asumir pago de
honorarios arbitrales, de abogados, expertos y gastos judiciales ante el
escenario de anulación de laudo.
El ejercicio del derecho de defensa será altamente oneroso para el
perjudicado por convenios arbitrales inexistentes. En este aspecto
10 VIDAL RAMOS, Roger. La regulación del convenio arbitral y su implicancia en la institucionalidad del
arbitraje comercial en el Perú. Tesis para optar el grado de doctor por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Lima: 2020, p. 221. Recuperado de
uence=1&isAllowed=y>, p. 221.
LA IMPOSICIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL 349
coincidimos con Núñez del Prado:11 «Si alguien tiene una controversia
comercial, debe asumir los costos del arbitraje en integridad. No existe
ninguna razón por la que nadie deba estar legitimado para externalizar
los costos en la sociedad con fuertes efectos regresivos», pero se pueden
asumir los costos de un arbitraje comercial derivados de un pacto arbitral
real y lícito, la imposición del convenio por una parte temeraria y los
árbitros genera costos y externalidades a la sociedad y a los sujetos
contratantes.
A raíz de lo expuesto, reiteramos nuestra propuesta que consiste en
una mayor formalidad (ad solemnitatem) al momento de suscribir
convenios arbitrales. Una mayor regulación como la que proponemos
encuentra su justificación dando cuenta de los costos innecesarios que
las víctimas de arbitrajes fraudulentos deben enfrentar, así como los
daños a la institucionalidad del arbitraje (por los casos que ya conocemos
a nivel nacional).
Para demostrar que es parte, es preciso demostrar que ha declarado,
expresa o tácitamente, su voluntad de someterse a él, aunque lo haya
hecho en un modo o una oportunidad distinta a la declaración hecha
por las partes signatarias. En caso de que no se lograra demostrar que
ese sujeto no signatario ha dado su consentimiento, nos encontraríamos
frente a un tercero a quien debería emplazarse en los tribunales
ordinarios.12
Pues resulta que bajo el elemento de consentimiento voluntario
lícito según la extensión del artículo 13 de la ley arbitral peruana,
únicamente se puede vincular a todas las partes signatarias o firmantes
del pacto arbitral; sin embargo, el artículo 14 permite la integración
excepcional del no signatario del convenio arbitral, tema que resulta
esencial ante una interpretación. ¿Existe o no consentimiento?, o ¿bajo
qué sustento se extiende el convenio arbitral al no signatario? Preguntas
11 NÚÑEZ DEL PRADO, Fabio. La tragedia del consentimiento. Lima: Palestra Editores, 2019, p. 212.
12 CASTILLO FREYRE, Mario; ROSAS, Verónica y Massiel SANTISTEBAN SI LVA. Op. cit.
350 BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
y respuestas no sencillas y que deberán de ser interpretadas en la
condición de abogados, partes y árbitros, a fin de ejercer una alternativa.
Al respecto es pertinente la reflexión de la profesora Vásquez:13
Esta situación e ntronca normalmente con la prestación de
consentimiento, toda vez que puede ocurrir que la voluntad de las partes
no se presente en términos claros o explícitos, sino de una manera tácita
y/o se d esprenda de otros actos que deberá valorar e interpretar el
árbitro, según sea el caso. Ello implica aceptar que tal consentimiento
podrá desprenderse como válido incluso c uando el convenio no es
aceptado individualmente, sino como parte de un conjunto más amplio
de cláusulas o condiciones, por lo que en dic hos casos tales personas
podrán entenderse igualmente vinculadas al convenio arbitral en calidad
de partes.
Sostener algo distinto y pretender usar el artículo 14 de la Ley de
Arbitraje como una fórmula elástica que pueda ser estirada para forzar
la jurisdicción arbitral en sujetos que ni han suscrito el convenio arbitral
en los términos expresados en el artículo 13, ni han dado su consenti-
miento (expreso o tácito) para someterse a él, sería absolutamente in-
justo, toda vez que resultaría contraproducente para los principios de la
administración de justicia en general y del arbitraje en particular.14
Concordamos con el profesor Castillo y sus coautores, y agregamos
que resulta no menos importante señalar que el kompetenz-kompetenz
ejercido por los árbitros deberá nacer indefectiblemente de un convenio
arbitral lícito, válido y eficaz, en consecuencia, la competencia forzada
con base en un convenio arbitral inexistente y su objeción, desde el inicio
del arbitraje, permitirá como buena práctica arbitral (ante la ausencia de
probanza de preexistencia de pacto arbitral) al tribunal de oficio declarar
su incompetencia arbitral.
13 VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda. Op. cit., p. 177.
14 Ibidem.
LA IMPOSICIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL 351
El principio kompetenz-kompetenz indefectiblemente mantiene su
cimiento en el ejercicio de la autonomía privada por parte de los
contratantes al fijarse en un contrato el pacto arbitral, que
inobjetablemente genera la competencia de los árbitros y, en su defecto,
ante la inexistencia del convenio arbitral no podría aplicarse el kompetenz-
kompetenz en favor de los árbitros.
3. ¿EL NO SIGNATARIO EN LOS ARBITRAJES EN CONTRATA CIÓN
PÚBLICA?
El caso arbitral ad hoc (I 352-2017),15 nos permite analizar la vinculación
de la parte no signataria en los arbitrajes en contratación pública, litigio
iniciado entre un contratista con una empresa municipal y contra la
entidad edil. Sucedió que en etapa postulatoria, el contratista solicitó al
tribunal arbitral la incorporación en condición de no signatario de la
municipalidad bajo el argumento del dominio económico absoluto de la
empresa de limpieza y la vinculación societaria por la condición de la
municipalidad provincial de mantener el estatus de único accionista de
la empresa municipal.
La municipalidad planteó una excepción de falta de legitimidad para
obrar bajo el argumento de que entre la empresa de limpieza y la entidad
municipal existía autonomía, acreditada en el ROF, Ley Orgánica de
Municipalidades y La Ley General de Sociedades y estatuto.
El tribunal arbitral en el laudo declaró fundada la excepción de falta
de legitimidad pasiva para obrar de la entidad municipal bajo los
siguientes argumentos:
15 Proceso Arbitral ad hoc I 352-2015, tribunal arbitral integrado por Alfredo Enrique Zapata, José
Luis Mandujano Rubin y José Luis Aguirre Benedetti, proceso iniciado por el Consorcio
Bramoll Servicios Generales S. A. C. e Inversiones Neva S. A. C., contra la Empresa de Servicio
de Limpieza Municipal Pública del Callao S. A. y la Municipalidad Provincial del Callao, laudo
de fecha 27 de octubre del 2017.
352 BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
i. Al respecto, se debe realizar c iertas precisiones con respecto a
este considerando precedente, indicando que la aplicación de
la extensión del convenio arbitral previsto en el ar tículo 14 del
Decreto Legislativo n.° 1071 se realizó en el presente proceso
en calidad de inclusión de tercero, a fin de evitar causarle un
estado de indefensión y vulneración de su derecho a un debido
proceso arbitral.
ii. Que si bien es cierto que la municipalidad provincial es parte
del directorio del demandante y que la demandante fue creada
por la propia entidad municipal en el marco de sus atribuciones
contenidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, como una
empresa municipal de derecho privado, si n embargo, el
contrato fue suscrito por Consorcio e Inversiones y la empresa
municipal y no consta en el contenido del mismo que la
municipalidad haya participado activamente en la celebración
del mismo, por lo tanto no corresponde a esta parte asumir las
responsabilidades de los actos jurídicos realizados por la
demandante, al a dolecer de legitimidad para obrar; en
consecuencia, se declara FUNDADA la EXCEPCIÓN DE
FALTA DE LEGITIMIDAD PASIVA interpuesta por la
MUNICIPALIDAD.
No compartimos el criterio al que arribó el tribunal arbitral, debido
a que no motivó el laudo respecto al beneficio que habría recibido la
entidad edil de la prestación de limpieza, en favor de su empresa
subordinada16 por el contratista y únicamente analizó la participación
activa en la celebración del contrato.
El tribunal arbitral dimitió de emitir pronunciamiento respecto de
la probanza de la condición de único accionista, asignador de la partida
presupuestal y mantener la condición de único beneficiario de la
prestación (limpieza). En consecuencia, la extensión del convenio
arbitral sí conservó una perfecta relación con el supuesto regulado del
artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana de extender el convenio
16 Y que conformó parte del organigrama de la municipalidad según el ROF.
LA IMPOSICIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL 353
arbitral a las partes que negociaron y se beneficiaron de la prestación
(supuesto también presente en la teoría del levantamiento del velo).17
En este sentido, el problema planteado deviene en que el
levantamiento de velo es un remedio cuya aplicación es necesariamente
de fondo por el elemento de fraude. El mismo remedio es considerando
por la doctrina arbitral como un elemento jurisdiccional para extender
el convenio a no signatarios. Sin embargo, en el ámbito arbitral se
presenta como complicación que no se puede determinar que el
demandado no signatario se le deba extender el convenio arbitral sin
antes (o, a su vez) asignarle responsabilidad. Para que se pueda
configurar la extensión del convenio por la teoría del levantamiento del
velo se requiere probar, por lo menos, un fraude o propósito indebido.18
Respecto a la incidencia de las entidades estatales y su vinculación
con partes no signatarias, es pertinente prestar atención a lo establecido
por Martin Tirado:19
Las organizaciones que forman parte de la estructura del Estado y que
pueden intervenir en un arbitraje, deben ser calificadas como «entidades
públicas». Si bien ello podría parecer una tautología, tiene una utilidad
esencial que responde a la necesidad de identificar quiénes son y quiénes
no son entidades públicas del Estado peruano. En los supuestos e n los
que se trata de incorporar a una entidad del Estado como tercero, no
sólo se debe volver a analizar las materias arbitrables que resultan
aplicables, sino que también, debe evaluarse si la materia sometida a la
17 De haber presentado la pretensión de levantamiento del velo societario, dejando constancia de
que es una figura propia del derecho societario; sin embargo, bajo la condición de la presencia
de u na empresa municipal de derecho privado y del dominio de la entidad edil, ejercer el
derecho de defensa en esta propuesta sería oportuno.
18 QUINTANILLA GUTIÉRREZ, Alejandra. «¿Existe un levantamiento del velo jurisdiccional?: el
levantamiento del velo societario como extensión del convenio arbitral y como remedio de
fondo». En Themis, 2020, n.° 77.
19 MARTIN TIRADO, Richard. «La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la
intervención de terceros en el arbitraje administrativo». En SOTO COAGUILA, Carlos (director).
Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Anuario
Latinoamericano de Arbitraje, 2012, n.° 2, pp. 295-296.
354 BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
vía arbitral, cuenta con la habilitación legal pertinente si por la propia
naturaleza de las funciones de esta entidad, corresponde su
incorporación como tercero al arbitraje.
En los arbitrajes comerciales, resulta una labor más sencilla lograr
identificar el fraude o conductos ilícitas; sin embargo, por estar ante la
presencia de un arbitraje derivado de una contratación pública, es muy
complicado ingresar a una presunción válida que permita asignar
responsabilidad, siendo pertinente aplicar la teoría del levantamiento del
velo para extender el convenio a la parte no signataria en forma prudente
y objetiva, como regla excepcional y bajo probanza contundente.
De retorno al caso arbitral, si la entidad principal (empresa
municipal), a través de su empresa vinculada (limpieza), licitó el
concurso de proveedores a fin de colaborar con la ejecución del servicio
de limpieza de la empresa municipal en favor de la municipalidad, existe
una relación de cadena de pagos perfecta, en la misma que la
municipalidad pagaría a la empresa municipal y ésta última, a su
contratista (ganadora de la licitación pública). Bajo este esquema sí
resultaría pertinente analizar la aplicación de la teoría del levantamiento
de velo societario.
Se destaca del laudo el adecuado criterio del tribunal arbitral en
permitir al contratista acceder a la petición de la incorporación de la
municipalidad como parte no signataria y en equidad procesal permitir
en forma amplia el ejercicio del derecho de defensa de la municipalidad
distrital, presentando reconsideraciones, participando de las audiencias
e interponiendo recursos poslaudo e incluso la anulación de laudo.
LA IMPOSICIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL 355
4. ASPECTOS PROCESALES
Las oportunidades en las cuales puede presentarse la solicitud de la
incorporación de un no signatario son diversas. Éstas pueden darse con
la petición de arbitraje, la demanda, la contestación o con una solicitud
de incorporación en la etapa postulatoria.20
Pero debemos advertir que la petición de las partes y la aceptación,
por los árbitros, del ingreso de la parte no signataria deberán estar sujetas
a las reglas procesales del acta de instalación y del reglamento arbitral
institucional a fin de mantener un orden y no permitir el ingreso de una
parte no signataria bajo «un caballo de Troya», con la finalidad de
dinamitar el arbitraje, ingresando a un pantanoso litigio que se extienda
por varios años. Es esencial ejercer, con diligencia y en la oportunidad,
la petición del ingreso del no signatario en la etapa postulatoria una vez
concluida la etapa probatoria, e incluso en plazo de cómputo de emisión
de laudo resulta impertinente permitir el ingreso al arbitraje de nuevas
partes procesales.
La parte procesal que considere que el ingreso o la incorporación de
un no signatario es perjudicial o no mantiene asidero legal conserva las
facultades de ejercer su derecho de defensa mediante el derecho de
objeción y la reconsideración contra la resolución que admite el ingreso
del no signatario, el no signatario deberá establecer en forma concreta y
probatoria su exclusión del arbitraje.
Otra estrategia de la parte que se considere perjudicada se encamina
bajo el recurso de excepción de falta de legitimidad para obrar en la
condición de demandado, la misma que deberá de ser ejercida ante la
primera notificación de la petición de arbitraje, demanda o resolución
de incorporación por parte del tribunal arbitral para, con ello, no
permitir la aplicación de la renuncia a objetar o la teoría de los actos
20 QUINTANILLA GUTIÉRREZ, Alejandra. Op. cit.
356 BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
propios procesales, al no objetar la incorporación como parte no
signataria.
Finalmente, bajo el enfoque de que el nacimiento de la competencia
del tribunal arbitral radica de la prexistencia del convenio arbitral, la
parte perjudicada de la extensión del convenio «no signatario» mantiene
la posibilidad de interponer una excepción de incompetencia del tribunal
arbitral, la misma que deberá de ser planteada con amplia probanza y
que debería ser resuelta con buena práctica arbitral antes de la emisión
del laudo y bajo un análisis de cada caso en particular.
5. CONCLUSIONES
- La extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios
mantiene siempre una sensibilidad entre las partes del arbitraje y
el tribunal arbitral por cuanto no basta sólo acreditar una posible
relación contractual, «grupo de empresas o intereses», o los
efectos de laudo, «causar posibles daños o afectación de
derechos», el pedido del ingreso debe superar una «mediana
posibilidad o escueta probanza»; es esencial apreciar que el
ingreso «del no signatario» presente una probanza contundente
de la vinculación contractual o empresarial efectiva, relacionada
a la negociación, celebración y ejecución del contrato y que se
deberá extender a una evaluación de la presencia de las personas
o representantes que asumieron la toma de decisiones o
directivas en las etapas contractuales antes de la controversia, lo
cual resulta muy complicado en los arbitrajes en contratación
pública cuando se trata de incorporar a empresas estatales o
entidades vinculadas, salvo pactos arbitrales expresos (como
sucede en los contratos del programa estatal de alimentación Qali
Warma).21
21 VIDAL RAMOS, Roger. La regulación del convenio arbitral y su implicancia en la institucionalidad del
arbitraje comercial en el Perú, p. 164.
LA IMPOSICIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL 357
- El derecho de defensa del no signatario (invitado o forzado) a
participar del arbitraje deberá de ser ejercido, sin ningún tipo de
limitación, con aporte de probanza y bajo una diligencia procesal
oportuna de la presentación de diversos recursos procesales
(excepción, objeción o reconsideración), conforme a la estrategia
diseñada por la defensa arbitral.
- El principio kompetenz-kompetenz indefectiblemente mantiene su
cimiento en el ejercicio de la autonomía privada por parte de los
contratantes, al fijarse en un contrato el pacto arbitral, que genera
la competencia de los árbitros, y, en su defecto, ante la
inexistencia del convenio arbitral, no podría aplicarse el
kompetenz-kompetenz, siendo este criterio de interpretación arbitral
indispensable ante la presencia de la petición la extensión del
convenio arbitral a la parte no signataria y sus consecuencias de
la admisión o rechazo.
- Ante la presencia de la petición del ingreso de terceros en
condición de parte no signataria resulta ineludible, en forma
integral, realizar una interpretación de los artículos 13 y 14 de la
Ley Arbitral peruana en condición de abogados y árbitros, lo que
de por sí implica una labor compleja, conforme al tipo de
controversia de la contratación privada o pública.
358 BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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