Capítulo VIII. Jerarquía procedimental
| Autor | Charles William McNaughton |
| Páginas | 303-347 |
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8.1. JERARQUÍA FORMAL: EL CRITERIO DE LA SOLEMNIDAD
8.1.1. Consideraciones iniciales
La supremacía jerárquica de la Constitución frente a las demás normas
legislativas –y, por la transitividad ínsita del vínculo de jerarquía, diríamos:
para las demás normas del sistema– es un presupuesto derivado de la norma
fundamental, en algunos aspectos345;pero,también,unacircunstanciacontin-
gente, en otros.
Muchos jus-constitucionalistas piensan en estos dos aspectos de forma
vinculada y, de hecho, están en lo cierto. Pero tomar conciencia de esta doble
fundamentación jerárquica puede traer buenos rendimientos a la investigación.
Como ejemplo del primer orden de pensamiento, vale ilustrar con las
lecciones de Derly Barreto da Silva Filho, quien sostiene lo siguiente:
Por ser el orden jurídico fundamental de la sociedad, la constitu-
ción, obra del poder constituyente originario, goza de un estatus
jerárquico superior al de los demás actos jurídicos públicos emana-
dos de los poderes constituidos.
En este sentido, al proyectarse sobre todo el sistema normativo,
determinando su subsistencia, la Constitución se traduce como ley
básica, la ley mayor, la ley de leyes, el fundamento de validez de los
actos realizados por los órganos estatales346.
345 “Y se pregunta por qué el sentido subjetivo del acto emitente de la Consti-
tución también es su sentido objetivo, esto es, una norma válida, o con otras
palabras: ¿cuál es fundamento de validez de esa norma? y viene entonces la
respuesta: porque como jurista se presupone que se debe conducir como his-
tóricamente prescribe la primera Constitución” (KELSEN, Hans. Teoria geral
das normas. Traducción de José Florentinho Duarte. Porto Alegre: Sergio Antô-
nio Fabris Editor, 1986, 326).
346 Silva Filho, Derly Barreto e. Controle Jurisdicional dos Atos Interna Corporis do
Poder Legislativo. (Disertación de Maestría en Derecho Constitucional) – Ponti-
ciaUniversidadCatólicadeSãoPaulo.São Paulo: PUC/SP, 1999, p. 11.
Charles William mCNaughtoN
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Comoseineredesuargumento,laConstitucióntieneelestatus jerár-
quico frente a los demás actos jurídicos públicos, dado que “es el orden jurí-
dico fundamental de la sociedad”. Ahora, ¿qué es esto, si no es la adopción de
una Norma Fundamental?
Diríamos que esa relación jerárquica, mencionada por el referido jurista,
es la supremacía simbólica de la Constitución: convenida, puesta por un pa-
trón interpretativo del ordenamiento, dado que las normas introducidas por
un vehículo denominado “Constitución” sirven de fundamento de validez a
las demás normas del sistema.
La segunda idea asociada a la jerarquía constitucional es su rigidez. Los
constitucionalistas no divergen en el sentido de que la rigidez, es decir, la vin-
culación de un determinado “cómo”, más solemne que la legislación común,
para que se disponga sobre determinadas materias (“qué”), garantiza, concre-
tamente, aquello que se denomina rigidez de la Constitución. De hecho, José
Afonso da Silva, así sostiene: “La rigidez constitucional deriva de la mayor
dicultadpara sumodicación quepara laalteraciónde lasdemás normas
jurídicas del orden nacional. De la rigidez emana la primordial consecuencia,
el principio de la supremacía de la Constitución […]”347.
A pesar de tales concepciones, apuntaríamos que, incluso sin este dato
procedimental, la Constitución de la República ya garantizaría su supre-
macía jerárquica frente a, por lo menos, algunas normas del sistema. Aho-
ra, cuando se adopta el presupuesto de la Norma Fundamental, se percibe
que, mientras estén vigentes, las normas de la Constitución son vinculantes,
es decir, tienen fuerza jurídica. Y siendo el derecho un orden prescriptivo
creador de su propia competencia, esa fuerza normativa de la Constitución
ha de sujetar, por lo menos, a algunas autoridades en el acto concreto de
producción normativa.
En este contexto, si la Constitución crea el órgano y a ellos delimita la
competencia –“el qué”, “cómo” o “para quién”– y si se admite por la Norma
Fundamental que ella así puede hacer jurídicamente, es decir, bajo pena de san-
ción–aunqueaesosórganosseaotorgadalacompetenciaparaquemodiquen
cualquiera de estos elementos, así lo harán con fundamento de validez en la
propia Carta Magna. El cálculo “cómo”, “qué” y “para quién” bien lo indica.
Si la Constitución, vehiculada por vehículo introductor V.I., permite
que un órgano modifique su propia competencia material, por medio de
347 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 31ª ed., São Pau-
lo: Malheiros Editores, 2007, p. 45.
Jerarquía y sistema tributario
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un vehículo V.I.’, de procedimiento ordinario –por lo tanto, una Constitu-
ción flexible–, la norma que ejerce esa prerrogativa deroga el dispositivo
constitucional –que trata de la competencia original material de ese órga-
no– con fundamento de validez en el artículo de la Constitución que así lo
permitió;ysilanormaintroducidaporV.I.’modificalacompetenciadel
órgano O’ competente para instituir V.I” – originalmente prevista en la
Constitución–, esa misma modificación también tiene que ser fruto de un
permiso de la propia Constitución, por lo tanto, dispuesta en una relación
jerárquica.
Adoptada la premisa de la Norma Fundamental, se podrá inferir que,
por lo menos, algunas normas de la Constitución son jerárquicamente supe-
riores a algunas normas concretas del ordenamiento.
Ahora, lo que permite la exigencia de un procedimiento riguroso para
modicarlaConstitución–talcomo,porejemplo,lasistemáticadelaspropias
Enmiendas Constitucionales, aprobadas por 3/5 del Congreso Nacional– es
lo siguiente: (i) imposibilidad jurídica de normas insertadas por vehículos de
procedimiento más céleres que modiquen la competencia de los órganos
(agentesenunciadores)que lasprodujo; (ii)prohibicióndequeesas mismas
normasmodiquencompetenciasdeotrosórganos;(iii)transformacióndela
jerarquía constitucional en un hábito en el ordenamiento.
Veamos el carácter de rigidez constitucional: (i) la división de vehículos
introductores en condiciones de cambiar la Constitución de los que no están
habilitadosparaello;(ii)ladeterminacióndelarelaciónjerárquicadelasnor-
masintroducidasportodosesosvehículos,frentealasdemás;(iii)elestable-
cimiento de un criterio procedimental (numérico) para la referida división.
Ello comprueba que, en determinadas situaciones, la naturaleza del vehículo
introductor determina el grado jerárquico de la norma independientemente de
la materia que regula. Por eso no compartimos, en términos universales, con la
armaciónde GABRIELIVO, paraquién“De estaforma, la jerarquíano es
determinada, simplemente, por medio de vehículo introductor de normas.
El contenido vehiculado es de fundamental importancia para determinar el
nivel jerárquico”348.
Es necesario cuestionar cuál es el criterio que determina la posición je-
rárquica de una norma frente a otra. Y el criterio del vehículo introductor
es determinante, por ejemplo, en el caso de las Enmiendas Constitucionales
348 Ivo, Gabriel. Norma jurídica, produção e controle. São Paulo: Editora Noeses,
2006, p. 79.
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