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Capítulo Tercero. Una re-lectura del delito y la pena

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Vincent
AutorDavid Mangiafico
Páginas51-100
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CAPÍTULO TERCERO
UNA RE-LECTURA DEL DELITO Y LA PENA
El paraíso no existe,
pero debemos esforzarnos de
ser dignos de él.
Jules Renard
1. LO QUE EL CAUSALISMO NOS DEJÓ
El debate del siglo XX, amanece con denominada teoría clásica del derecho pe-
nal. Esta teoría parte de la ley vigente, pura y dura,excluyendovaloracioneslosócas,
psicológicas o axiológicas. El concepto de acción es puramente naturalístico o meca-
nicista,entendidaydenidacomomovimientocorporalqueproduceunamodica-
ciónenelmundoexterior;latipicidad,describelaacciónpenalmenterelevantesobre
aspectosobjetivos;la antijuridicidadesla contradiccióndela conductacon elplexo
normativo y la culpabilidad es la relación anímica o psicológica del autor con el hecho.
A éste último concepto se lo denominó teoría psicológica de la culpabilidad. Repre-
sentantes destacados de esta tesis son: Von Liszt, Beling y Binding. Entre nosotros:
Soler y Núñez. La cuestión pasaba entonces, por dar preeminencia al resultado, algo
que el academicismo reinante llamó el desvalor del resultado (un hombre muerto, un
vidrio roto, etc.).
En un intento de aproximación sistemática, Roxin expresa que, aproximada-
mente entre 1880 y 1930 se elaboró en Alemania una concepción, conocida hoy como
clásica, en la que predominaban los aspectos naturalísticos. Esta concepción buscaba
construir un sistema del derecho penal con base en las ciencias de la naturaleza, en su
calidad de ciencias exactas, implementando factores psíquicos y relativos a la causali-
dad. Así, por injusto se entendía la causación de un resultado prohibido. Binding, uno
delosdogmáticosmássignicativosdeesetiempo,englobóenunascuantaspalabras
elsignicadodeestateoría89,aarmarque,lasprohibicionesmandan,nocausar; en
cambio, los mandatos ordenan lo contrario: que se cause.
89 Die Normen und ihre Übertretung, Tomo. 1, 4ta edición, 1922, Página. 123.
DaviD Mangiafico
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El injusto se mantuvo limitado al marco de los factores externos del hecho. Por
elcontrario,laculpabilidadseedicóconbaseentodoslos elementossubjetivosque
vinculaban al autor con el hecho punible (dolo e imprudencia). La imputabilidad era
el presupuesto de la culpabilidad, del mismo modo que el dolo y la imprudencia eran
concebidos como formas de culpabilidad. Este es el conocido como concepto psicológi-
co de la culpabilidad.
Comprendiendo que causalismo y positivismo iban de la mano, se entendió
por aquellos años que, la civilización había transcurrido un tiempo importante des-
de la ilustración hasta la fecha. Y todas esas ideas de libertad, igualdad, etc. ya se
habían plasmado en leyes, de esta manera las leyes tenían la solvencia propia que
les daba, haber pasado por un tamiz de credibilidad y de pensamientos, a través de
tantas décadas.
2. EL APORTE NEOCLÁSICO
La vueltaaKantaprincipiosdelsiglopasado,incorporaprincipioslosócosde
corte valorativos y teleológicos que, enlazados unos con otros, forman la teoría neo-
clásica, obviamente integrada por neokantianos. Aquí la acción deja de ser natural y
se inspira en sentido normativo, pudiendo de esta manera, comprenderse también la
omisión que era para los clásicos un problema sin resolver. La acción pasa a ser com-
portamiento humano voluntario, manifestado en el mundo exterior. En el plano de la
tipicidad se produce una revolución, ya que se descubren los elementos normativos
del tipo, precisamente en los cuales, subyace un juicio de valor, por ejemplo: el térmi-
no banda,debiendotambiénserincluidosloselementossubjetivosespecícosdecada
tipo, por ejemplo: ánimo de lucro.
La antijuridicidad se amplía agregándose al juicio de desvalor objetivo de ca-
rácter formal, un juicio de desvalor material. La antijuridicidad entonces consistirá en
la reprobación jurídica que recae sobre el acto formalmente contrario a derecho que,
también produce un daño social (contenido material).
Esta teoría introdujo otro debate relevante: si la tipicidad es ratio cognoscendi de
la antijuridicidad (mero indicio) o la ratio essendi (constitutiva). Para entender este
vínculo, se usó la frase es como el humo al fuego, es decir: la tipicidad pasa a ser razón y
existencia de la antijuridicidad.
En materia de culpabilidad la revolución es mayor aún, pues se adopta un con-
cepto normativo. Alguien será culpable de algo, si su conducta se la puede reprochar.
Se instala uno de los términos de mayor aceptación en el desarrollo de la dogmática
de este siglo: La reprochabilidad. Dirá Frank entonces que, la culpabilidad se con-
vierte en un juicio de reproche.Peroestavisiónnormativa,seveaúninuenciadapor
elpsicologismo;nolograunestatusdeautonomíaplena,yaque,alautorselerepro-
cha haberse rebelado conscientemente contra los mandatos del derecho (dolo) o se le
enrostra el haber lesionado inadvertidamente las exigencias de la vida comunitaria
(imprudencia).
La estructura de la culpabilidad para el normativismo estaba compuesta por: a)
imputabilidad y b) conocimiento de la antijuridicidad (dolo o imprudencia) y a esto
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se le suma un nuevo elemento que aporta Freundenthal: c) no exigibilidad de otra
conducta, es decir, si al sujeto, en el momento del hecho, de acuerdo a sus condiciones
personales y circunstancias que lo rodean, el derecho le puede exigir una conducta
distinta a la que realizó, embrión que luego alcanzará su expresión sistemática en el
caso del caballo rebelde y que, aún hoy, cuenta con importante respaldo en Alemania y
España. Exponentes de esta visión fueron Mezger y Goldschmit y en Argentina: Jimé-
nez de Asúa y Frías Caballero, entre otros.
Tal vez un hito clave fue cuando Don Luis Jiménez de Asúa dictó un seminario
completo (Programa del curso de derecho penal) en el año 1925 en la Universidad
Nacional de Córdoba. Uno de los alumnos que allí estaban era Sebastián Soler y cons-
tituiría según el parecer de Parma, el germen de la teoría del delito en la Argentina.
3. LA SISTEMATICIDAD DEL FINALISMO
La dogmática jurídico penal guardó un mesurado equilibrio hasta el arribo
de Hans Welzel en el año 1931. Con tan sólo 27 años, Welzel, impuso en su trabajo
Causalidad y acciónunestigma:la acciónnal.Nacería entoncesunanueva escuela:
elnalismo.
Paragracar sudiscrepancia con elcausalismo, Welzel diríaque, la acciónen
elcausalismo,esciega,enelnalismo en cambio, es vidente; relatando que, en la
relación intencional, el pensamiento está dirigido hacia el objeto y está guiado por su
estructura. El orden del pensamiento es un orden con arreglo a los nexos objetivos y al
sentido de los objetos proyectados.
Laacciónesejerciciodeactividadnal,quecomprende:a)laanticipaciónmen-
taldelnperseguido;b)laseleccióndemediosadecuadosyc)laconsideraciónde
los efectos concomitantes a los medios elegidos. Por eso Welzel decía que: el que
quiere asesinar a otro, selecciona los factores causales conscientemente en tal sen-
tido, y los dispone de manera que alcancen la meta predeterminada. Por ejemplo,
compra el arma, tiene informaciones para elegir la ocasión propicia, situarse al ase-
cho,apuntael arma,dispara;todos ellos,actosdirigidos alameta,sometidosa un
plan de conjunto.
Lacuestiónseríarevolucionaria,pueseldoloestaríaenlaacción (nal),estese-
ría el dolus malus (dolo neoclásico) que, a su vez se divide en dos: el dolo natural situado
en la tipicidad (es conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo) y la conciencia
de la antijuridicidad que, sigue estando en la culpabilidad.
Lanalidadsebasaen que,elhombre,graciasasusabercausal,puede prever,
dentrodeciertoslímites,lasconsecuenciasposiblesdesuconducta,jarsenesdiver-
sos,dirigirsuactividadconformeaunplan.Adiferenciadel causalismo,elnalismo
centraba el eje de discusión en esa acción mala, con tendencia al menoscabo de bienes
jurídicamente protegidos, demostrativa que, la vida y o el bien ajeno, no le interesa. A
esto se lo denominó el desvalor de la acción.
Enesalíneadedenición,elerrorsobreeldolosellamaráerror de tipo y el error
sobre el conocimiento de la antijuridicidad, que está en la culpabilidad, se llamará error
de prohibición.Laparticipaciónsólocabeenelhechodoloso;elautorserá,quientenga

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