Capítulo Segundo. De enemigos y penas
| Autor | David Mangiafico |
| Páginas | 33-50 |
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CAPÍTULO SEGUNDO
DE ENEMIGOS Y PENAS
“Toda pena que no se deriva de
la absoluta necesidad, es tiránica.
Todo acto de autoridad de hombre
a hombre que no se derive de la absoluta
necesidad, es tiránico”.
CB, Marqués de Beccaria
1. LA GLOBALIZACIÓN DE LOS MIEDOS
Mucho se ha escrito durante el último lustro acerca de llamada “hiperinación del
derecho penal”, se trata de cambios, cambios profundos en la estructura de la legislación
represiva de los países occidentales que, luego, cual si se tratara de un espejo, encuen-
trareejoavecesclaroy otrasdifusoyborrascosoenla dogmáticajurídicopenaldel
presente siglo39.
El fenómeno que se intenta reseñar con la brevedad del caso, incluye en su
cajón, la inagotable discusión acerca de la necesidad de los Estados Nacionales
de declarar la emergencia en materia de seguridad, a punto tal de convertir dicho
estadioenunasituaciónpermanente;lociertoesquelainvocacióndeemergencias
justificantes de estados de excepción no son para nada recientes, pues si nos limi-
tamos a la etapa posterior a la segunda guerra mundial, hace más de tres décadas
que, se vienen sancionando en Europa estas leyes que se ordinarizan, convirtién-
dose en la excepción perpetua y que, fueron superadas largamente por la legisla-
ción de seguridad latinoamericana40;también se puede verificarquea menudo,
se dedican extensos trabajos dogmáticos tendientes a justificar ni más ni menos,
que el retroceso de los logros del derecho penal liberal, circunstancia que desde
la perspectiva de los que asumimos una posición garantista, obliga a mantener la
39 Parma, Carlos. Derecho Penal Convexo. El espejo del derecho penal. Ob. Cit. Páginas
14 y ssgtes.
40 Zaffaroni, Eugenio Raúl. El Enemigo en Derecho Penal. EDIAR. Buenos Aires, Argen-
tina. Año 2006. Página 14.
DaviD Mangiafico
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alerta, y a redoblar los esfuerzos por el sostenimiento de un esquema de derecho
penal de última ratio.
Elmodestoobjetivodeesteaporte, eselanálisisespecícodelllamadoderecho
penal del enemigo (en adelante DPE) y su incidencia en la problemática de la pena
privativa de la libertad, a la luz de su creciente avance, en términos de cumplimiento
efectivo y de pérdida del derrotero de los principios de proporcionalidad y culpabi-
lidad, con sus manifestaciones en el resurgimiento de condenas a perpetuidad y la
especial consideración del reincidente, como uno de los hostis peligrosos a quien la
construcción jurídica del enemigo, intenta encasillar con una notoria merma en sus
derechos y garantías.
Sin dejar de reconocer y denunciar que todo el andamiaje donde descansa el DPE
riñe con los textos de las constituciones políticas de los países latinoamericanos y los
tratados internacionales de derechos humanos, muchas veces, a aquellas incorpora-
dos,noscentramosenlaincidenciaquesemaniestaenladesproporcióndelasconse-
cuencias jurídicas, donde se aplican penas como medidas de contención, sin atención
al grado de culpabilidad respecto a la lesión realmente inferida.
2. OPERA PRIMA: REPRESIÓN IGUAL A SOLUCIÓN
La consigna represiva nunca fue buena compañera en la gran batalla que se libra
contra el delito. Se sabe a ciencia cierta que la prevención es la única salida posible.
Insiste Parma con su tesis sobre espejos: sólo reduciendo la violencia, en todas sus
formas y géneros, el derecho penal estará a resguardo.
Carvalho pregonaba utilizar el derecho penal como reducción de la violencia y
del ejercicio del poder41. Es que la violencia se muestra en todas las dimensiones posi-
bles: en la vida, en la sociedad, en las instituciones, en la política, en la calle, en la aca-
demia, en las letras, etc. Pero esencialmente hay que corregirla en forma urgente en el
ámbito familiar. Aquí está la piedra angular que sostiene el arco de los ilícitos penales.
Cuando se sostiene la falacia que reza: la represión hace el derecho, se cumple lo que
técnicamente en estricta lógica se denomina argumentum ad baculum (apelación por la
fuerza). Así, el uso y la amenaza de los métodos de mano dura para doblegar opositores
suministra ejemplos contemporáneos de esta falacia. El argumentum ad baculum sig-
nicalaguerraolaamenazadeguerra42. La fuerza represiva suele estar violentamente
dirigida a sectores de la población que son vulnerables (por extrema pobreza, inmi-
grantes, etc.). La confusión está a la vista y debe ser corregida pues política criminal
no es seguridad ciudadana solamente. La política criminal compromete algo más, ese
algo más tiene por cenit los principios de los derechos humanos.
No hace falta ser un eximio criminólogo para comprender que la política crimi-
nal no sólo debe orientar al Derecho Penal -en la legítima aspiración de Roxin- sino
41 Carvalho,Salo;“Penaygarantía”,2da.Edición,RíodeJaneiro,EditorialLumenIuris,
2003, ps. 142/147.
42 Copi,Irving;“Introducciónalalógica”;EditorialEUDEBA,BuenosAires,1968;ps.62.
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