Capítulo IV: Principios y reglas en el derecho de familia
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PRINCIPIOS Y REGLAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
CAPÍTULO IV
PRINCIPIOS Y REGLAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
13. Herencia futura como objeto de contratación
¿La inclusión de la herencia futura como objeto de contratación, tiene
sentido en el Derecho de Familia en consideración a que los herederos son los
continuadores jurídicos activos y pasivos del causante? El Derecho de Familia
y el Derecho de Sucesiones son materias relacionadas entre sí, y los cambios
operados en la familia obligan a adecuar el Derecho de S ucesiones a las nue-
vas realidades sociales. La apertur a de la sucesión provoca la vocación o
llamamiento a la herencia de todos los que puedan te ner en ese momento
alguna expectativa con respecto a dicha sucesión, y este hecho involucra ine-
vitablemente a la familia.
Es principio universal que la herencia se abre con la muerte de la perso-
na, razón por la cual no se admite pactos sobre suce sión futura, como ocurre
con el artículo 1377 del CC a tenor del cual es nulo el acuerdo o pacto sobre la
sucesión futura o sobre la herencia, antes de abrirse la testamentaría del cau-
sante. En defensa de ese principio se señala que sería violatorio de los princi-
pios éticos, porque se estaría especulando con la vida de una persona, e inclu-
so constituir un riesgo para la persona de cuya sucesiónse trata, aduciéndose
el claro interés que podrá tener el beneficiario del pacto, en la muerte de la
persona. Se critica que este a rgumento carece de consistencia y razón, puesto
que en la ley son admitidos actos relacionados con la muer te de una persona,
v. gr., en el caso del usufructo vitalicio, es decir, el constituido en provecho de
varias personas por toda su vida, que no concluye sino por la muerte de la
última y el derecho de los que fallezcan acrece a los sobrevivientes (v. art. 364
CC).
La sucesión contractual - también conocida bajo la terminología de pac-
tos sucesorios – es, se aduce1, una institución que desde sus orígenes ha teni-
do que convivir con la prohibición legal que sobre ella pesaba en el Derecho
común. De ahí que su desarrollo haya sido eminentemente consuetudinario,
configurándose, en el tiempo y lugar, en respuesta a las necesidades concretas
1Cfr. https:// guiasjuridic as.wolterskl uwer.es, «Suce sión c ontractual », co nsultado el 19
de enero de 2020.
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GILBERTO GUERRERO-QUINTERO
de cada sociedad. Y es por ello también, que ha recibido escasa atención o
tratamiento por parte de la doctrina, en comparación con otras figuras o insti-
tuciones del Derecho Sucesorio. El origen de esa prohibición lo encontramos
en el Derecho Romano, que pronto dejó entronizada la libertad de testar, in-
compatible con la sucesión contractual, puesto que la vinculación resultante
del contrato impedía la posterior manifestación de una nueva voluntad testa-
mentaria. Y así, como argumento b ase de la prohibición y en contra de los
pactos sucesorios, se ha mantenido, en primer lugar, la pérdida de libertad
testamentaria (se afirma que la voluntad del hombre es mudable, por lo que no
puede qued ar vinculada en el nombramiento de un heredero). En segundo
lugar, se alega también elvotum mortis, es decir, que el instituido heredero por
contrato fácilmente desearía la muerte del instituyente, a fin de heredar lo más
pronto posible, pudiendo incluso llegar a provocarla.
Sin embargo, se ha venido avanzando en la permisión normativa que
contraría aquel principio relativo a la apertura de la sucesión por la muerte de
una persona. Así tenemos, v. gr., en el Derecho Comparado algunas disposi-
ciones sobre pactos de sucesión futura, tales como en el Código Civil de Ale-
mania (BGB) que admite el contrato sucesorio en el artículo 1941, estatuyendo
que el futuro causante puede nombrar a un heredero, conceder legados e im-
poner condiciones por contrato. Regula dos tipos de contratos sucesorios: el
institutivo (arts. 2274 - 2302) y el renunciativo (arts. 2346 - 2352). El Código Civil
de Austria (ABGB), influenciado por el derecho alemán, admite esos pactos. El
Código Civil suizo, como los antes mencionados códigos, acepta tales pactos
al no considerarlos contrarios al orden público, a la moral y a las leyes impe-
rativas.
En algunos pa íses de tradición romanista, contraria a esos pactos, se
observa una flexibilización de la prohibición de estos, como ocurre en Italia
que, mediante reforma del Código Civil, n° 55, de 14 de febrero de 2006; intro-
dujo la posibilidad de celebrar pactos de familia, en los arts. 768 bis y 458
primera parte, como excepción a la regla general de la nulidad de los pactos
sobre la sucesión futura. En Francia, la ley 2006-7 2810, del 23 de junio de
2006, moderó notablemente el principio de prohibición de los pactos sobre
sucesiones futuras. El Código Civil de España prohíbe los pactos sucesorios
(art. 1271, párrafo segundo), pero el derecho foral español admite estos pactos,
según la legislación de las Comunidades Autónomas.
En la Unión Europea, la transmisión de la pequeña y mediana empresa
(PYME) repr esenta uno de los temas claves de la política empr esarial de la
Comisión, la cual ha recomendado a los Estados miembros que adopten una
serie de medidas (jurídicas, fiscales y de apoyo), para facilitar la transmisión
de empresas con el fin de garantizar su supervivencia y el mantenimiento de
los puestos de trabajo; al sugerir a los Estados Europeos que prohíben los
pactos sobre la futura sucesión, introducir cambios en su legislación para
autorizar los mismos o flexibilizar la prohibición, o implementar la utilización
de figuras como el pacto de empresa o protocolo familiar, que faciliten la dis-
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minución de las consecuencias negativas - que la prohibición de los pactos
sucesorios produce - en la transmisión de la riqueza empresarial. Se compren-
de que la finalidad principal del pacto es la continuidad e integridad de la
empresa familiar, evitando su fragmentación o la disolución.
Más reciente, el Código Civil y Comercial argentino (aprobado por ley
26.994 y promulgado según decreto 1795/20 14), bajo la inspiración de lo di-
cho por la Unión Europea, en el artículo 1010 dispone: «La herencia futura no
puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos heredi-
tarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo
siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones
societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la
gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos, puede n incluir
disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensa-
ciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte
el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los dere-
chos del cónyuge, ni los derechos de terceros».
Ante la permisión de los pactos sobre sucesión futura, se discute2sobre
varias temáticas, entre otras:
1. La causa de los pactos sucesorios es la atribución de unos bienes
precisamente por la muerte del disponente. De tal modo que su fallecimiento no
constituye solo una de las circunstancias desencadenantes de la adjudicación,
sino la causa misma. Por ello, es imprescindible que el acuerdo pretenda orde-
nar bienes de una sucesión aún no abierta. Pero, no lo es que el disponente
premuera al beneficiario, ya que, si este le premuere, sucederán por transmisión
del derecho a suceder sus herederos. Esta consecuencia muestra que los pactos
sucesorios permitidos son un modo de suceder como el testamento o la ley.
2. Teniendo en cuenta que esos pactos son irrevocablesy normalmente
aceptados en vida del instituyente, se les califica de contratos que devienen
sucesióntras la muerte del causante. Ello ha planteado la duda de si, por ser un
medio de ordenar la sucesión, en ellos la voluntad del instituido tiene menor
función en la formación del consentimiento contractual que la del instituyente.
3. Frente a los contratos entre vivos, el consentimiento de los pactos
sucesorios podría no componerse del mismo porcentaje de voluntad en la
oferta y en la aceptación. Sería prevalente la voluntad del oferente, instituyente,
disponente o causante, como lo es al cien por cien en el testamento, y secunda-
ria la voluntad de aceptante. Esta explicación es verdaderamente sensata pues,
teniendo en cuenta la naturaleza sucesoria de tales convenios, es nece sario
atribuir a la voluntad del causante un grado mayor en la composición del
consentimiento.
2CANO MARTÍNEZ DE VEL ASCO, José Ignaci o. «Conc epto y naturaleza de los p actos
sucesorios…», disponible en https://libros-revistas-derecho .vlex.es, con sultado el 20 de
enero de 2020.
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