Capítulo II: El derecho al interior de la familia
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EL DERECHO AL INTERIOR DE LA FAMILIA
CAPÍTULO II
EL DERECHO AL INTERIOR DE LA FAMILIA
La concepción de la familia y en particular de l Derecho de Familia, res-
ponde a un proceso de transformación lento y gradual al interior del Derecho
y de la evolución de la sociedad, que se observa, como se apunta1, en los
siguientes fenómenos:
1. De la familia institucional se ha pasado a la familia contractual o
voluntarística (cfr. Cap. III, II.2.8). Por familia institucional se entiende la fun-
dada en el matrimonio, de estructura jerarquizada y configuración unitaria,
supraordinada a los intereses particulares de sus miembros, y por familia
contractual o voluntarística, de fundación no necesariamente matrimonial, de
estructura igualitaria y configuración plural, subordinad a a la satisfacción de
los intereses individuales de sus componentes.
2. La fa milia deja progresivamente de ser contemplada como una reali-
dad natural, cuyos contenidos, significado y reglamentación vienen dados, en
sus aspectos má s esenciales, al ser humano y a la sociedad por la propia
naturaleza humana.
3. La familia queda también sometida a la voluntad humana, tanto indi-
vidual como social (estatal), que puede darles el contenido, significado y re-
glamentación que estime más conveniente.
Desde la perspectiva que antecede, ese proceso de transformación lento y
gradual de la familia y del Derecho de Familia, sugiere que la familia cada vez
está más urgida de protección por el Estado, pero no de subordinación a este;
la cual (protección) incluye las garantías para el ejercicio de los derechos. La
noción de garantía se refiere2, justamente, a aquellos métodos, mecanismos o
dispositivos que sirven para asegurar la efectividad de un derecho. Se trata de
instrumentos para que ese derecho declarado en el papel se convierta en un
derecho operativo, ejecutable, exigible. La experiencia histórica demuestra cla-
1NAVARRO-VALLS, Rafael. Matrimonio y derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 199 5, pp.
41-45.
2COURTIS, Cristian. «Los derechos sociales en perspectiva: La cara jurídica de la política
social», en Teoría del Consti tucionalismo, Ensayos escogidos, edición de Miguel Carbonel l,
Trota-UNA M, Madri d, 20 07, p. 196.
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GILBERTO GUERRERO-QUINTERO
ramente que la efectividad de un derecho no puede estar librada a la voluntad
solo de un único órgano estatal, de modo que es necesario pensar las garan-
tías en un sentido múltiple (garantías de carácter social, garantías de carácter
institucional, garantías de carácter político y las garantías jurisdiccionales).
Son necesarios procedimientos breves, menos formalistas y rituales, ante
el ejercicio del derecho de petición, a tenor de la necesaria respuesta al justiciable
de forma expedita en la solución de los conflictos de acuerdo con la justicia
material del caso concre to; pues, como se afirma3, ello exige un cambio
copernicano en la mentalidad de quienes deben interpretar las normas proce-
sales, que muchas veces han engendrado usus forus o prácticas tribunalicias
que originan el así se hizo siempre, que solemos escuchar en c ualquier juzga-
do. El cambio de hábitos, de comportamientos, de una actitud diferente respec-
to del proceso - sus fines y sus resultados -, el regocijarnos por las aperturas y
sustituciones. Cambio que es lo más difícil de materializar, como que se trata
de ca mbios cult urales, i nstalad os en la conf ortable r utina que h emos
interiorizado desde siempre.
La protección a la familia se extiende a cualquier realidad social cuyos
miembros estén en íntima conexión por r elaciones análogas a las conyugales.
No es suficiente la emisión de una norma constitucional que haga la declar a-
ción, que disponga la garantía de protección, sino que la protección sea inte-
gral, dentro de lo cual no puede estar ausente el respeto a su dignidad, la de
sus integrantes, y también este deber de protección del Estado implica un
derecho de control, especialmente referido al deber de los padres de cumplir
sus deberes como tales; y no solo esto sino la defensa de la familia como
institución vital de la sociedad. El control por el Estado denota, asimismo, la
intervención subsidiaria (cfr . Cap. I, X. 2.6) ante carencias en la familia, a
manera de asistencia y complemento, o que la familia incumpla las obligacio-
nes que le corresponde.
A propósito, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto
de San José de Costa Rica, preceptúa en el artículo 17 que la Familia es «... el
elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por esta y
el Estad o». La protección de la sociedad, desde luego que este existe como
consecuencia de la familia, y en ella están las diversas instituciones creadas
para el bien social; y el Estado que deviene de la familia, sin la cual carece de
existencia, como efecto consecuente existencial. La protección por parte del
Estado, que se debe generar partiendo de la Constitución Política de cada
Estado y a través de leyes e instituciones dispuestas a la protección familiar.
Esa protección del Estado por medio de leyes, normas y disposiciones
que, en observación de la naturaleza humana y los hechos sociales, contem-
3BORGON OVO, Oscar y CÚNEO, Darío L. «Daños en las relac iones de familia» , en
Derecho de Daños (daño s en el Derecho de Famili a), es tudio elaborad o por dive rsos
autores y coordinado por los autores in comment o, Ediciones La Rocca, Buenos Aires,
2003, p. 54.
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plen mandatos que recojan y admitan los derechos que preexisten y derivan
de la natura leza humana; así como las correspectivas obligaciones y deberes
entre los integrantes de la familia, en atención a la necesidad y capacidad de
cada uno, en orden a las relaciones jurídicas familiares; de tal manera que sus
disposiciones normativas contemplen los medios que permitan exigir la satis-
facción de sus derechos ante cualquier incumplimiento, y regulen las conse-
cuencias jurídicas que se deriven.
Todo eso corresponde a los derechos, las obligaciones y los deberes de
los integrantes de la familia, en consideración al derecho a fundar y a vivir en
familia y a no ser separado de la misma, sin ca usa justa; a contraer matrimo-
nio libre y voluntariamente, y la obliga ción de proporcionar y recibir alimen-
tos, así como los derechos y deberes interconyugales y familiares; derechos
derivados de la patria potestad, a decidir la educación y valores para sus hijos
e hijas cuando los hay; así como la religión de su preferencia, lugar de resi-
dencia, entre otros derechos; la obligación del Estado de velar por las perso-
nas mayores, el respeto a la dignidad de la persona humana, sin discrimina-
ción de lo s integrante s de la familia por razones de e dad, ocupa ción,
discapacidad o cualquier otra, y el respeto de los derechos consagrados en la
Constitución Política; el derecho a suceder al causante en sus relaciones jurí-
dicas activas y pasivas; derecho a la seguridad social y mejor calidad de vida;
la preferente ate nción los derechos de niñas, niños y adolescentes; supresión
de la violencia contra la mujer y la justa igualdad en cuanto concierne a dere-
chos y deberes entre ella y el hombre; la solución de los conflictos familiares
de manera concertada, breve y expedita, a través de mecanismos de justicia
administrativa y justicia judicial eficaces.
Cuando las Constituciones Políticas de los Estados democrático s de
justicia y de derecho, reconocen el d erecho de la familia a ser protegida
por el Estado, as í como el matrimonio, signif ica que el Derecho de Familia
ha sido constituci onalizado, y abarca la fam ilia que deviene d el matrimo-
nio, la fam ilia adopti va por causa de la adopción y la famili a que deriva
de la unión mo re uxorio o de hecho, integrada por los padres y los hijos;
por lo cual ninguna norma puede contradecir la Constitución Políti ca, pues
esta impregna e irradia la vali dez de todo el sistema preceptivo; y, desde
luego que, aun c uando la Carta Magna c onsagre derechos y principi os
(constituciona les) en forma terminante, resulta u na necesidad su limita-
ción en beneficio de la defensa del principio-derecho de igualdad, pues los
derechos no son absolutos, v. gr., «todos tienen de recho al trabajo» , ante el
cual y por razones de p rotección al derecho de i gualdad y de justicia so -
cial, existe la necesida d de restringir ese pr incipio const itucional, es table-
ciendo determinados requisitos para su acceso o limita ndo el tiempo del
mismo (para que cada pers ona acceda al trabajo a su turno), c on las debi-
das garantías y de protección a la dignidad de la persona hum ana; resul-
tando inconstituciona l la limitaci ón que aparez ca ex cesiva o sup rima u n
principio constituci onal.
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