Capítulo III: Principios y reglas en el derecho de familia
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EL DERECHO AL INTERIOR DE LA FAMILIA
CAPÍTULO III
PRINCIPIOS Y REGLAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
La familia está llamada a fa cilitar el crecimiento humano de sus miem-
bros, como lugar adecuado para generar nuevas vidas humanas y desarrollar
su humanidad. Con existencia, unidad y funcionamiento favorece el bien de
toda la sociedad, pues es una realidad humana necesitada de implicaciones
éticas para el desarrollo humano y el Bien Común de toda la sociedad.
La familia es una institución que pertenece a la naturaleza humana por-
que sus características están inscritas en la persona humana. P or esto, e l
resquebrajamiento de la familia distorsiona de manera profunda la sociedad,
pues esta tiene en la familia su base de sustentación; mientras que la organi-
zación y protección a la célula básica y primigenia de la sociedad, deviene en
el fortalecimiento de esta. De aquí, en gr an parte, la proveniencia y justifica-
ción de los principios y reglas en el Derecho de Familia.
Hablamos de principios y reglas en el Derecho de Familia en considera-
ción a que la familia es la célula primigenia y básica de la sociedad, como
institución natural anterior y superior al Estado, lo cual indica que las reglas
y los principios se supone son aportadas en beneficio de la familia, unos de
orden natural y otros que el Estado emite en protección de las relaciones jurí-
dicas de la familia y de la s instituciones familiares.
El Derecho de Familia como conjunto de reglas y principios jurídicos que
rigen la constitución, el funcionamiento y la disolución de algunas institucio-
nes familiares; no regula la disolución de la familia, como algunos piensan,
puesto que no se disuelve el vínculo natural paterno - materno - filial. Se
disuelve el matrimonio a través del divorcio, por la nulidad de ese, o por la
muerte de uno de los cónyuges.
El Derecho de Familia dispone de reglas y principios específicos, pe ro
también a este son aplicables la mayoría de los principios generales del derecho.
Entre las diversas acepciones del vocablo ‘principio’, el diccionario de la
Real Academia lo señala como «Base, fundamento, origen, razón fundamental
sobre la cual se procede d iscurriendo en cualquier materia…9, Cada una de
las máximas particulares por donde cada cual se rige para sus operaciones o
discursos…11…» de derecho forense norma no legal supletoria de ella y cons-
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GILBERTO GUERRERO-QUINTERO
tituida por doctrina o aforismos que gozan d e general y constante aceptación
de jurisconsultos y tribunales…»; señalándose1como como funciones de los
principios jurídicos: la interpretativa, por cuanto estos principios contribuyen
al esclarecimiento del sentido de otras normas; la directiva o programá tica,
dirigida al jurista creador de nuevas normas, a quien orientan; la integradora,
que ofrece criterios para resolver una cuestión para la cual se carece de regu-
lación normativa, y la limitativa, referid a a los márgenes de las competencias
legislativa, judicial y negocial. A estas se agrega la función fundamentadora
del ordenamiento, de modo que los principios jurídicos legitiman o reconocen
la validez de las otras fuentes del derecho, y la sistematizadora, pues posibili-
tan la estructuración u ordenamiento del material jurídico. Es más, «No debe
perderse de perspectiva que losPrincipiosGeneralesdelDerecho, tienen el
rango de la norma que interpretan, integran o delimitan, con lo que pueden
asumir un rango constitu cional si el p recepto respectodelc ual cumplen
talesfunciones tiene también esa jerarquía »2.
Aun cuando se pregunte y afirme3que no debería reputarse aventurado
incluir a los principios generales del derecho como una manifestación eviden-
te de la mitología jurídica. Sin embargo, en los principios concurren dos de las
características básicas de los mitos: 1) Se trata de un intento de ofrecer una
explicación para entender algo que no se entiende; 2) Promueven la imagina-
ción de entes que no existen y/o dan vida a meras abstracciones. Los princi-
pios generales del derecho e n los sistemas jurídicos modernos han permitido
que, pese a la eventual insuficiencia o laguna de las leyes y descartado el
arbitrio del juez, existen unos medios para garantizar la plenitud del ordena-
miento jurídico. Esos medios son, precisamente, los principios generales del
derecho. Los principios generales del derecho participan también de la otra
característica de los mitos, es decir, forjan imágenes inexistentes o meras abs-
tracciones. No escapa a la observación más superficial que el lenguaje de los
principios jurídicos, es un lenguaje de ref erencias constantes e inevitables a
otras fuentes del derecho.
En definitiva4, el análisis de los actuales debates doctrinales lleva a con-
cluir que los principios generales del derecho constituyen un «ente que no
existe», o una realidad puramente abstracta, a tenor de la segunda acepción
del mito a la que se tuvo ocasión de aludir. Por tanto, los principios represen-
tan un ejemplo evidente de mitos jurídicos. Los principios generales del dere-
cho son un mito jurídico, pero un mito que responde a una necesidad propia
de los ordenamientos jurídicos de los Estados de derecho: reconocer el valor
de la seguridad jurídica. Incumbe a los principios el ser una cláusula de cierre
1BOBBIO, Norberto. «P rincipi generali di diritto», en Novissimo Digesto Italiano, t. XIII,
UTET, 1982, p. 188 .
2SALA CONSTITUCIONAL CSJ, Resolución Nº 04231, de fech a 30 de marzo de 2012.
3PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. «Los principios generales del derecho: ¿Un mito jurídi-
co?», https://dialnet.unirioja. es, consultad o el 10 de enero de 2020 .
4Ibide m.
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del sistema de las fuentes del derecho. Gracias a esa pretendida fuente norma-
tiva los tribunales, aun en defecto de ley y costumbre, podrán recurrir a esos
imaginarios «principios generales del derecho» susce ptibles de dar respuesta
jurídica a todos los conflictos que puedan surgir en el seno de los sistemas
jurídicos. Al propio tiempo, y para tranquilidad de la segurid ad jurídica, el
recurso a los principios crea la ilusión de que así se evitan los riesgos e incer-
tidumbres que comporta siempre el reconocimiento del arbitrio judicial, de la
función normativa de la doctrina científica, o de la apelación a las distintas
versiones del derecho natural.
I. ¿PRINCIPIOS Y REGLAS?
Las dicciones «principios» y «reglas» son conceptos jurídicos ind etermina-
dos que son abiertos y, por tanto, permiten pluralidad de acepciones o signifi-
cados, sin que exista un concepto unívoco.
La tendencia a la eliminación del casuismo legislativo (en cierto modo
una norma para cada caso) ha dado lugar a que el operador judicial disponga
de la facultad de dar contenido a los conceptos jurídicos indeterminados a
que la ley se refiere o indica (verdad, equidad, justicia, pertinencia, debido
proceso, buena fe, orden público, incumplimiento, motivo grave , buenas cos-
tumbres y otros conceptos más); pues el juez está más cerca de los hechos del
caso concreto y con fundamento en la interpretación de los mismos puede
darles sentido y trascendencia en el ámbito procesal, en la solución del asunto
controversial sometido a decisión. Se observa que el concepto jurídico indeter-
minado por ser abierto, no limitado, permite precisamente el ejercicio de esa
facultad por parte del juzgador, autorizándole, además, para adaptar el pro-
nunciamiento judicia l a las peculiaridades del caso concreto; lo cual puede
realizar también, en ciertos casos, mediante las máximas de la experiencia co-
mún, que cumplen la función de llenar los conceptos jurídicos indeterminados
con ele mentos o criterios sociales de valor. En cambio, una norma cerrada,
inflexible, de formulación exacta o rígida (concepto jurídico determina do), no
permite al juez sino únicamente lo que le ordena la norma; v. gr., si una norma
de formulación exacta dice HENKE5, autorizara al empleador para despedir
sin previo aviso a un motorista en caso de «serle retirado el registro de con-
ductor», el juez no podría indagar ni las razones por las cuales ese registro le
fue retirado (tal v ez dolencias físicas o contraídas en su trabajo al servicio de
ese mismo empleador), ni la dureza que ese d espido implica.
A las dicciones «principios» y «reglas», como conceptos jurídicos inde-
terminados abiertos, en ocasiones se les confunde, v. gr., en el CF el artículo 10
señala que «Los esponsales no producen efectos civiles» y según el artículo 1°
eiusdem, «Es obligación del Estado costarricense proteger a la familia». ¿Cuál
de estos enunciados es un principio y cuál una regla? O, ¿ambos son princi-
pios o son reglas? Nada fácil. Depende de lo que se entienda por principios y
5HENKE, Horst-Eberhard, La cuestión de hecho, Ejea, Buenos Aires, 1979, p. 62.
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