Sentencia nº Rol 1281 de Tribunal Constitucional, 13 de Agosto de 2009

Santiago, trece de agosto de dos mil nueve.

VISTOS:

Con fecha cinco de diciembre de dos mil ocho, el abogado Jorge Meneses Rojas, en representación de don W.G.B., Director Gerente de la Compañía Salitre y Y.S.S.A., ha formulado una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 459, N° 1, del Código Penal, en la causa seguida ante el Juzgado de Letras y Garantía de P.A., Primera Región, sobre usurpación de aguas subterráneas, actualmente ante la Corte de Apelaciones de Iquique, Rol ingreso N° 132-2008.

La norma impugnada dispone:

Artículo 459. Sufrirán las penas de presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, los que sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos:

1° S. aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de éstas, y se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera.

2° R. o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos.

3° P. embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas.

4° Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren a alguno en su legítima posesión.

Señala la requirente que en junio del año 2006, por constatarse la extracción no autorizada de aguas subterráneas desde pozos ubicados en el acuífero de P. delT., la Dirección General de Aguas interpuso en su contra una denuncia ante el Juzgado de Letras y Garantía de P.A. solicitando la aplicación de las multas establecidas en el artículo 173 del Código de Aguas; además, la Sociedad Química y Minera de Chile (SOQUIMICH) presentó una querella por el delito de usurpación de aguas subterráneas contemplado y sancionado en el artículo 459, N° 1, del Código Penal, y el Ministerio Público procedió a acusar al imputado G.B. considerando que la Compañía de Salitre y Y.S.S.A., de la que él es gerente, ha realizado, desde el año 2002, una extracción de aguas en forma habitual y constante, sin que dicha extracción se encontrara amparada en un derecho de aprovechamiento constituido, afectando en cambio los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas de SOQUIMICH.

Expresa la peticionaria que el 9 de abril de 2008 y a consecuencia de la audiencia del juicio oral simplificado, se dictó sentencia en la que se tuvo por acreditada la extracción de aguas subterráneas, pero se puntualizó que “la usurpación de aguas de que da cuenta el artículo 459 N° 1 del Código Penal se refiere única y exclusivamente a usurpación de aguas superficiales” (cons. 18). En consecuencia, se sostuvo que “...no se puede llegar a concluir que los elementos del tipo descriptivo digan relación con las aguas subterráneas, debido a que de esta forma estaría interpretando extensivamente la ley penal, lo cual está absolutamente prohibido” (cons. 19). Con estas consideraciones, el Juez de Garantía procedió a absolver al imputado G.B..

En contra de esta sentencia, tanto el Ministerio Público como SOQUIMICH presentaron un recurso de nulidad que en definitiva fue acogido por la Corte de Apelaciones de Iquique, invalidando la sentencia del Juez de P.A..

Como consecuencia de ello, se procedió a una nueva audiencia de juicio oral simplificado, resultando esta vez condenado el imputado G.B. por el delito de usurpación de aguas, según el artículo 459, N° 1, del Código Penal. La respectiva sentencia razonó que “...el delito mencionado sanciona la usurpación de aguas, sin distinguir entre subterráneas y superficiales” (cons. 15).

Respecto de esta última resolución se recurrió ante la Corte Suprema, la que en noviembre de 2008 estimó que se configuraban en la especie las causales de nulidad absoluta, reenviando los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, lo que dio origen a la gestión pendiente en la que se funda este requerimiento de inaplicabilidad.

Como fundamento del requerimiento de inaplicabilidad, el requirente expresa que la norma impugnada sanciona como delito únicamente la conducta de usurpación de aguas superficiales y al tratar de subsumir en dicho tipo la apropiación de aguas subterráneas se infringe la exigencia constitucional de tipicidad penal contemplada en el artículo 19, N° 3, inciso octavo, de la Constitución. Añade que la aplicación del artículo 459, N° 1, del Código Penal, en las circunstancias fácticas del caso concreto, vulnera además lo dispuesto en el artículo 19, N° 24, inciso final, y la garantía establecida en el artículo 19, N° 21, inciso primero, disposiciones ambas de la Carta Fundamental.

En relación a la supuesta infracción del artículo 19, N° 3, inciso octavo, de la Carta Política, indica que no puede aplicarse una norma penal a hechos que no se encuentran descritos en su tenor legal expreso, lo que tiene dos consecuencias normativas directas: por un lado, la prohibición de analogía en perjuicio del reo y, por otro, la exigencia de una interpretación restrictiva de los tipos penales. Afirma que la norma impugnada, aplicada como norma decisoria litis en la hipótesis de apropiación de aguas subterráneas, infringiría el mandato constitucional puesto que dicho tipo penal comprendería únicamente como objeto material de apropiación a las aguas superficiales, sancionándose en consecuencia con una pena criminal una conducta que no se encuentra previa y expresamente descrita en una norma legal.

Apoya dicha interpretación en un análisis pormenorizado de la disposición impugnada a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º del Código de Aguas. Señala que dicho artículo dispone que las aguas son terrestres o marítimas, y que las terrestres son superficiales o subterráneas. Por superficiales deben entenderse las que se encuentran naturalmente a la vista del hombre, pudiendo ser corrientes o detenidas. A su vez, las aguas superficiales corrientes son las que escurren por cauces naturales o artificiales, mientras que las aguas superficiales detenidas son las que están acumuladas en depósitos, naturales o artificiales. De esta forma, la alusión de la norma a “depósitos”, naturales o artificiales, siempre es a aguas superficiales. En tanto, sostiene que por aguas subterráneas deben entenderse, según el sentido del artículo 2° del Código de Aguas, las que se encuentran en el seno de la tierra y no han sido alumbradas. Afirma que lo que determina la diferencia entre aguas superficiales y subterráneas es que las primeras están naturalmente a la vista del hombre, mientras las segundas se encuentran en el seno de la tierra.

Por otra parte, a partir de un análisis de la historia legislativa de la norma, concluye que el artículo 459 del Código Penal tiene su origen en el proyecto primitivo del Código Penal del año 1874, que regulaba las relaciones entre vecinos referidas a aguas de regadío captadas sobre cauces naturales o artificiales, lo que inevitablemente refiere a aguas superficiales.

En cuanto a la supuesta infracción al artículo 19, N° 24, inciso final, señala que dicha norma constitucional garantiza el derecho de los particulares sobre las aguas, producto de un reconocimiento legal o de una constitución ceñida a la normativa contenida en el Código de Aguas. Sin embargo, expresa, existen casos contemplados en el ordenamiento legal de las aguas en que se adquiere el derecho de aprovechamiento por el solo ministerio de la ley. Tal sería el caso de los artículos 56, inciso segundo, del Código de Aguas, y 110 del Código de Minería, que establecen que, por el solo ministerio de la ley, los titulares de concesiones mineras se hacen de derechos de aprovechamiento de aguas, denominadas “Aguas del Minero”. De esta forma, la ley es fuente de adquisición de derechos de aprovechamiento de aguas y tal reconocimiento es garantizado por la Constitución. Dicho reconocimiento, sin embargo, estaría siendo desconocido por las imputaciones que en el caso concreto se dirigen en su contra.

Por último, en cuanto al artículo 19, N° 21, inciso primero, de la Constitución, expresa que como consecuencia de las infracciones anteriores también se infringe esta garantía constitucional, ya que se aplica una sanción penal que no se encuentra prevista expresamente a una conducta empresarial o económica, limitando ilegítimamente el derecho a desarrollar emprendimientos productivos.

Con fecha 11 de diciembre de 2008, la Segunda Sala de esta M. declaró la admisibilidad del requerimiento. Suspendió el procedimiento y pasó los autos al Pleno para su sustanciación.

Con fecha 29 de diciembre de 2008, el abogado Matías Astaburuaga, en representación de Sociedad Química y Minera de Chile S.A. (SOQUIMICH), evacuó el traslado conferido, solicitando el rechazo del...