Sexta parte: los jueces constitucionales como legisladores positivos. Una aproximación comparativa
| Autor | Allan R. Brewer?Carías |
| Páginas | 171-202 |
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JUSTICIA CONSTITUCIONAL. ESTUDIOS
SEXTA PARTE:
LOS JUECES CONSTITUCIONALES COMO
LEGISLADORES POSITIVOS.
UNA APROXIMACIÓN COMPARATIVA *
COMENTARIOS PRELIMINARES
1. La subordinación de los jueces constitucionales a la constitución
En todos los país es democráticos del mundo contemporáneo, los jueces cons-
titucionales1 tienen como función primordial el interpretar y aplicar la Constitu-
ción con el fin de preservar y garantizar su supremacía, particularmente cuando
ejercen el con trol de la constitucionalidad o de la convencionalidad de las leyes, 2
*Este trabajo tiene su origen en la exposición verbal que hice de la Ponencia general en el XVIII
Congreso Internacional de Derecho Comparado, de la Academia Internacional de Derecho
Compa rado, celeb rado en Wa shingto n, Ju lio 2 010. El t exto origin al se publ icó c omo
«Consti tutional Courts as Posit ive Legi slators», en Kar en B. Brown y David V. Snyd er
(Editors), General Rep orts of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative
Law- Rapp orts Généraux du XVIIIème Congrès de l’Académie I nternationale de Droit Comp aré,
Springer, 2012, pp. 549-569. La versi ón en c astellano, se publicó con el mismo tí tulo en:
Isotimia ,Revista Internacion al de Teoría Po lítica y Jurídica, Nº 4 Monográfic o. Estudi os sobre
metodología del derecho comparado, Homena je a Lucio Pegoraro, Universidad Autónoma de
Nuevo León, Editorial Porrúa, México 2011, pp. 17-53; y como «Prólogo» al libro de Daniela
Urosa Maggi, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como legislador P ositivo,
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios No. 96, Caracas 20 11, pp. 9-70.
1Para los efectos de e ste est udio, d ebido a la varie dad de soluc iones q ue exi sten en el
mundo con temporáneo en materia de justicia c onstitucional, la expresión «juez constitu-
cional» la hemos utilizado refiriéndonos, en general, tanto a los Tribunales y Cortes Cons-
titucionales o a los Tribunales Supremos cuando ejercen la Jurisdi cción C onstitucional,
como a los jueces ordinarios cuando ejercen la justicia constituc ional.
2Para los efectos de este estudio, dentro de la expresión «control de la constitucionalidad»
hemos incluido no sólo el control de la constitucionalidad de las leyes en su conformidad
con la Constitución, sino también el «control de l a convencionalidad» de las mismas en el
sentido de su conformidad con las Convenciones Internacionales, particularmente en materia
de derechos humano s; así como de su conformidad con las «Convenciones Constitucio na-
les», como es el caso, por ejemplo, en el Reino Unido. Véase en general, Ernesto Rey Cantor,
El control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Ed. Porrúa, México 2 008; Juan
Carlos Hitters, «Control de co nstitucionalidad y control de convencionalida d. Compara-
ción (Criterios fijados por la Cort e Interam ericana de Derech os Humano s), en Estudios
Constitucionales, Año 7, N° 2 , Santiago de Chil e 2009, pp. 109-1 28.
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ALLAN R. BREWER–CARÍAS
así como cuando garantizan la vigencia del pr incipio democrático y la efectividad
de los derechos fundamentales, rol en el cual, también asumen el papel de adap-
tar la Constitución cuando los cambios sociales y el tiempo así lo requieren.
Ese rol del Juez C onstitucional puede decirse que es común en todos los
sistemas de justicia cons titucional, particularmente si se tiene en cuenta que en
las últimas décadas, en el mundo contemporáneo, se ha venido consolid ado un
proceso de convergenci a prog resiva de principios y soluciones entre dichos sis-
temas,3 que en muchos casos incluso difi cultan que se pu eda establecer aquella
otrora clásica y clara disti nción entre los clásicos sistemas concentra dos y d ifu-
sos d e control de const itucionali dad,4 q ue domina ron la m ateria p or mucho
tiempo.5
En todos los sistema s, en todo caso, el principio básico que se puede iden-
tificar es que los jueces constitucionales, al cumplir su papel, siempre tienen que
estar subordinados a la Constitución, sin que puedan invadir el campo del Legis-
lador o el del poder constituyente. Lo contrario equivaldría, como lo ha afirmado
3Véase Lucio Pegoraro, «C lasificaciones y mo delos de justicia constitucional en la diná-
mica de los ordenami entos», en Revista Iberoamericana de Derecho Proces al Constitucio nal,
Nº 2, Institut o I beroamericano de D erecho Procesal Const itucional, Edi torial Porrúa,
México 2 004, pp. 131 s s.; Alfonse Ce lotto, «La j usticia co nstitucio nal en el mundo:
formas y modalidades», en Revista Iberoamericana de Derecho P rocesal Constitucional , Nº 1,
Instituto Iberoamerican o de Derecho Procesal Const itucional, Editorial Porrúa, México
2004, pp . 3 ss.
4Véase por ejemplo , F rancisco Fernández Seg ado, La just icia constituciona l a nte el siglo
XXI. La progresiva convergencia de los sistemas americano y europ eo-kelseniano, Librería Bonomo
Editrice, Bologna 2003, pp. 40 ss.; Francisco Fernández Segado, «La obsolecencia de la
bipolaridad ‘modelo Americano-modelo europeo-kelseniano’ como criterio analítico del
control de consti tucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa», en su
libro La Justicia Constitucio nal: Una v isión de derecho comparado , To mo I, Ed. Dyki nson,
Mad rid 200 9, p p. 1 29-2 20; Gui llau me T usse au, C ontr e le s «m odèl es» de jus tice
constitutionnelle: essai de critique métodologique, Bononia University Press, Edition bilingue:
français-italien, 2009; Guillaume Tusseau, «Regard critique sur les outils méthodo logique
du compa ratisme. L’ example des mo dèles de justi ce constitu tionnell e», en IUSTEL,
Revista General de Derecho Público Comparado, Nº 4, Madrid, enero 2009, pp. 1-34.
5Véase Ma uro Cappel letti, Judici al Review in C ontempor ary World , India napolis 19 71,
p.45; M auro Cappe llettiy y J .C. Adams, « Judicial Review of Le gislati on: Europe an
Antece dents and A daptatio ns», en Harva rd Law Revi ew, 79, 6 , April 196 6, p. 1207 ;
Mauro C appelle tti, «El c ontrol ju dicial de l a consti tuciona lidad de l as leyes en e l
derecho co mparado», en Revista d e l a Facultad de Dere cho de México , 61, 1966, p. 28;
Allan R. Brewer-Caría s, Judicia l Review in Compar ative Law , Cambridge University Press,
Cambridge 1 989; Allan R. Brewer-Carías, Étutes de droit pubic comparé, Bruila nt, Bruxelles
2000 , pp. 653 s s. En rela ción con d icha di ferenci a, que hem os utili zado con gran
frecuenc ia, se puede afirma r que el único aspec to de la misma que aún p ermanece
constante, es el que se refiere al órgan o jurisdi ccional de contr ol, en el sentido de que
en el sistema difuso d e c ontrol de constituci onalidad el mismo co rresponde a todos
los tribuna les y jueces, siendo to dos ellos «jueces c onstituciona les» sin la necesid ad
de que sus poderes estén establecidos expresament e en la Consti tución; mientras que
en el sistema concentrado de control de constit ucionalidad, es la Constitución la que
debe establecer la Jurisdicción Constit ucional en fo rma ex presa, a signando a una sol a
Corte, Tribunal o Consejo Constituci onal, o al Tribu nal o Corte Suprema existen te, la
facultad exclusiva de controlar la constitucionalida d de las leyes y de poder anularlas
cuando sea n i nconstitucio nales.
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JUSTICIA CONSTITUCIONAL. ESTUDIOS
Sandra Mo relli, a desarro llar un «totalitar ismo judicial irr esponsable» 6 el cual,
por su pues to, f orma pa rte de l c apít ulo d e l a p atol ogía de l c ontr ol de
constitucionalidad.
Es decir, los jueces cons titucionales pued en ayuda r al Legislador a llevar a
cabo sus funciones; sin embargo, no pueden sustituirlo ni pr omulgar leyes, ni po-
seen base política discrecional alguna para crear normas legales o disposiciones que
no puedan ser deducidas de la Constitución misma.
Es en este sentido, que es posible afirmar como principio general, que los
jueces constitucionales aún siguen siendo considerados –como Hans Kel sen solía
decir: «Legisladores Negativos»;7 por oposición a ser «Legisladores Positivos» en el
sentido de que, como lo afi rman Ri chard Kay y Laurenc e Claus, los mismos no
pueden elaborar ni crear leyes ex novo que sean pr oducto «de su propia concep-
ción», ni adoptar «reformas» respecto de leyes que ha n sido concebidas por otros
actores legislat ivos.8
2. El nuevo papel de los jueces constitucionales y la cuestión de su rol como
Legisladores P ositivos
Este sigue siendo, sin duda, el principio genera l sobre la justicia constitucio-
nal en el derecho comparado en su relación con el Legislador, a ún cuando en las
últimas décadas el papel de los jueces constitucionales haya cambiado considerable-
mente, en particular porque su rol n o se limita a solo declarar la inconstitucionalidad
o no de la s leyes, o a anularlas o no por razones de inconstitucionalidad.
En efecto, en todos los sistemas de justicia constitucional se han venido desa-
rrollado n uevos enfoques conforme a los cuales, por ejemplo, basados en el princi-
pio de conservación de las leyes, y debido a la pr esunción de constitucionalidad de
la cual gozan, los jueces constitucionales tienden a evitar anular las o a declararlas
inconstitucionales (aún cuando sean contrarias a la Constitución), y proceden cada
vez con más frecuencia a interpretarl as de a cuerdo o en conformidad con la Cons-
titución o en armonía con la misma. Ello ha permitido al juez constitucional evitar
crear vacíos legislativos y, en algunos casos, incluso, llenarlos en forma temporal y
6Véase Sandra Morelli, La C orte Constitucional: un papel por definir , Academia Colombiana de
Jurisprudencia, 2002; y «Th e Colombian Co nstitutional Court: from Institutional Leadership, to
Conce ptual Aud acity» , Colo mbian Nat ional Re port, XVII I Intern ationa l C ongres s o f
Comparative Law, Washingto n, July, 2010, p. 3. Véase tam bién, Allan R. Bre wer-Carías,
«Quis Custodiet Ipsos Custodes: De la interpretación constitucional a la inconstitucionalidad
de la interpretación», en VIII Congreso Nacional de derecho Constitucional, Perú, Fondo Edito-
rial 2005, Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa , Septiembre 2005, pp. 463-489, y
en Revista de Derecho Público, Nº 105, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2006, pp. 7-
27; Crónica sobre la «In» Justicia Constitucional. La Sala C onstitucional y el autoritarismo en
Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2007; y Reforma Constitucional y Fraude a
la Co nstitución, Aca demia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 2009.
7Véa se Han s. Kel sen, « La gar anti e juri dict ionn elle d e la con stit utio n (La Ju stic e
constitutionnelle)», en Revue du droit public et de la science poli tique en France et a l’ètranger,
Librairie Général de Droit et the Jurisprudence, París 1928, pp. 197 -257; Hans Kelsen, La
garantía jurisdiccio nal de la Constitución (La justicia constitucional) , Universidad Nacional
Autónoma de Méxic o, México 2001.
8Véase Laurence Cl aus y Richard S. Kay, «Constitutional Courts as ‘Positive Legislators’ in the
United States», U.S. National Report, XVIII I nternational Congress of Comparative Law,
Washington, July, 2010, p p. 3, 5.
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