El plagio a la luz de la jurisprudencia y la doctrina administrativa comparada
| Autor | Ricardo Antequera Parilli |
| Cargo del Autor | Abogado, Universidad Central de Venezuela. Doctor en Derecho, Universidad de Carabobo. |
| Páginas | 335-367 |
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EL PLAGIO A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA
Y LA DOCTRINA ADMINISTRATIVA COMPARADA
Ricardo Antequera Parilli *
1. INTRODUCCIÓN
De acuerdo a una constante en los países de la tradición jurídica latina o
continental, el autor es la persona física o natural que realiza la creación
intelectual, quien por ello ostenta la titularidad originaria del derecho sobre
la obra.
Ese derecho tiene un doble contenido, ya que está conformado por fa-
cultades de orden moral y patrimonial: las primeras que tutelan el aspecto
afectivo o espiritual entre el autor y su obra, y las segundas, que garantizan
el derecho del autor de explotar su creación por cualquier medio o proce-
dimiento y de obtener por ello beneficio.
El derecho moral queda integrado, fundamentalmente, por el de hacer
o no accesible la obra al público (derecho de divulgación y al inédito),
el derecho de paternidad y el derecho a la integridad de la creación, sin
perjuicio de que algunas legislaciones hayan reconocido otros atributos
de naturaleza extrapatrimonial, como el derecho de retracto o de “arre-
pentimiento” .
El derecho moral, como es la tendencia en la tradición continental o
franco-germánica, es inalienable, inembargable, irrenunciable e impres-
criptible, a lo que debe agregarse su perpetuidad, ya que extinguido el
derecho patrimonial, el Estado y las instituciones legalmente designadas
deben ejercer la defensa de los derechos morales de paternidad e integri-
dad sobre la obra caída en el dominio público o en el “patrimonio cultural
común”.
* Abogado, Universidad Central de Venezuela. Doctor en Derecho, Universidad de
Carabobo. Profesor Universidad de Los Andes y Universidad Metropolitana, Venezuela, y
otras universidades en Ecuador, España, Argentina y Perú. Autor de 12 libros sobre Derechos
de Propiedad Intelectual. Nombrado “Senior Statesman” en Venezuela por Chambers and
Partners Latin American Guide 2009 y 2010. Presidente de Honor del Instituto Interame-
ricano de Derecho de Autor. Miembro de Honor del Instituto Mexicano de Derecho de
Autor, Academia Ecuatoriana de la Propiedad Intelectual y Centro Colombiano de Derecho
de Autor. Medalla de Oro de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).
Socio Antequera Parilli & Rodríguez.
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2. MARCO CONCEPTUAL
El término “plagio” (plagium, plagiator), deriva del griego plagios, que signi-
fica dolo o fraude, lo que evidentemente ocurre con el apoderamiento o
usurpación de bienes intelectuales ajenos.
Como regla general, las legislaciones no definen al plagio, como sí lo ha
hecho la jurisprudencia, por ejemplo, en los términos que siguen:
“Por plagio ha de entenderse, en su concepción más simplista, todo aquello
que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una
actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente
de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte
cierta manifestación de ingenio”.1
“El plagio es el apoderamiento ideal de todos o de algunos elementos originales
contenidos en la obra de otro autor, presentándolos como propios”.2
“El plagio se define como el uso, como si fuera una creación o prestación suya,
de una obra, prestación ar tística, fonograma, videograma o emisión de radiodi-
fusión, que sea una mera reproducción, total o parcial de la obra o prestación
ajena, divulgada o no, o de tal modo semejante que no tenga una individualidad
propia”.3
“El plagio es el apoderamiento de todos o de algunos elementos originales
contenidos en la obra de otro autor, presentándolos como propios”.4
De esas y otras definiciones similares, surgen los elementos constitutivos
del plagio, a saber:
a) La existencia de una obra anterior (originaria o derivada, divulgada
o inédita).
b) La apropiación de elementos originales protegidos de la obra pre-
existente, para incorporarlos a una posterior.
c) La incorporación en forma íntegra o parcial de la creación preceden-
te, es decir, mediante la toma de todos o solamente de algunos de los ele-
mentos de la obra primigenia que constituyan una manifestación personal
con características de originalidad.
d) La utilización de tales elementos con usurpación de la paternidad.
Sin una obra preexistente que haya sido copiada o imitada, con suplan-
tación de su autoría, no hay plagio.
Ello supone que los elementos apropiados de la obra ajena deben ser
originales, razón por la cual se ha resuelto en casos concretos que “no existe
1
Tribunal Supremo español, sentencia del 28/01/1995, citada por Ortega Doménech,
Jorge, Obra plástica y derechos de autor, Ed. Reus, Madrid, 2000, pp. 237-238.
2 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G (Argentina), sentencia del
21/03/1994, en Jurisprudencia argentina (1994-IV), 410.
3 Tribunal da Relação de Lisboa, sentencia del 15/03/2001 en la apelación 1490/01.
Texto del fallo en .trl.pt/civeis>.
4 Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la
Libre Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) del Perú, resolución Nº 074-
2000/TPI/INDECOPI del 19/01/2000.
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plagio cuando la imitación se refiera a elementos carentes de originalidad”,
5
pues
“…no hay infracción cuando existen fuentes comunes para las semejanzas alegadas o
el material similar no es original del demandante …”,
6
de manera que “no procede
confusión con todo aquello que es común e integra el acervo cultural generalizado”,
sino que “el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas
y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no
trascendentales…”.7
La obra preexistente puede estar en el dominio privado o en el dominio
público, en este último supuesto por extinción del derecho patrimonial, ya
que la burla a la buena fe del público es la misma en ambos casos, además
de la perpetuidad del derecho moral.
El plagio vulnera en especial el derecho moral de paternidad del autor de
la obra originaria, sin perjuicio de las repercusiones que tiene este ilícito en
la esfera de los derechos de orden patrimonial, porque como quiera que el
infractor desea hacer conocer la obra ajena como propia, es común que con la
conducta usurpadora de la autoría se incurra también en los ilícitos de repro-
ducción, distribución y/o comunicación pública no autorizadas de la creación
primigenia, en concurrencia con los respectivos derechos de explotación.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ha pronunciado al
respecto, en el párrafo que sigue:
“El plagio se integra con dos elementos, la reproducción o la copia, unidos
en todo caso a la atribución de la condición de autor de lo reproducido o copiado
e implica dos clases de infracciones a los derechos del autor: de una parte, la
violación del derecho moral; y, de otra, la violación del derecho de explotación.
Lo primero porque el plagiario se atribuye sobre la obra una paternidad que no
le corresponde; que le per tenece exclusivamente al autor de la obra copiada. Y lo
segundo, porque se afecta económicamente al autor, generándole perjuicios de
orden patrimonial en diversos sentidos”.8
3. EL PLAGIO, LAS IDEAS Y LAS FORMAS DE EXPRESIÓN
El derecho de autor no protege las ideas por sí mismas, sino solamente el
“ropaje con las que las ideas se visten”.
Conforme a ese principio, la casación francesa ha afirmado que la idea
“no puede ser el objeto de una apropiación cualquiera al margen de la forma dada”;
9
5
Corte de Casación de Italia, sentencia del 27/01/1941, citada por A
SCARELLI
, T
ULLIO
,
Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, Ed. Bosch, Barcelona, 1970, p. 784.
6 Corte de Distrito del Distrito Central de California (1997), Barbara Chase-Riboud v.
Dreamworks Inc., y otro. Texto del fallo en .courttv.com/trials/amistad/ruling.html>.
7 Tribunal Supremo español, Sala 1ª, sentencia del 28/01/1995. Texto del fallo en
suarezdehesa.com>.
8 Proceso 139-IP-2003 (17/03/2004). Texto del fallo consultado en
nidadandina.org/> (documentos).
9
Sentencia de la 1ª Cámara Civil (30/01/2007). Texto del fallo consultado en
www.easydroit.fr/jurisprudence>.
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o en términos del Superior Tribunal de Justicia de Brasil, “…aunque sean
creaciones del espíritu, la ideas no implican derechos de propiedad o de exclusividad.
En consecuencia, el hecho de que alguien utilice una idea desar rollada por otro, no
constituye por sí mismo una violación a las reglas del derecho de autor”.10
Por ello, el plagio versa sobre la forma original de la obra preexistente y
no respecto de la utilización de las mismas ideas, pues como lo ha aclarado
la Suprema Corte de Justicia de México, no existe plagio “aunque el tema
sea el mismo”, ya que “lo que la ley prohíbe es la reproducción de una obra …, pero
no que sobre el mismo tema se ejecuten otros trabajos”,11 en virtud de lo cual, en
palabras de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Argentina,
“hay plagio cuando existe imitación de cierta magnitud respecto de la obra plagiada,
no de la idea …”.12
En relación con un tópico similar, la Corte de Distrito del Distrito Central
de California sentenció que “…los hechos y las teorías históricas se pueden copiar,
mientras el demandado no se apropie de la expresión personal del demandante”.13
En sede administrativa se ha resuelto que “el requisito de originalidad no
sólo sirve para determinar qué es obra y qué no, sino también determinar el alcance
de la protección del derecho de autor, pues sólo se protege contra plagio aquella parte
de la obra que refleja la individualidad del autor”.14
Y también que “…no sólo es posible utilizar las puras ideas que se encuentran
en una obra ajena, sino también otros de sus elementos –no originales– tomados en
sí mismos, como son los hechos aislados, los conceptos, el tema, el sistema, el método,
el estilo literario, la forma literaria, la manera artística, el vocabulario, etc. No obs-
tante, lo que sí resulta ilícito es tomar los elementos –ya sean vistos en su conjunto o
individualmente– que reflejan la individualidad de la obra”.15
En todo caso, lo que no resulta permisible son las “similitudes milagrosas”
en la forma de expresión entre las dos obras, porque como se ha resuelto
en España, “…si bien es cierto que pueda surgir en dos o más personas distintas una
misma idea […], lo que no es concebible ni admisible que sea absoluta la coincidencia
de todos los demás pues de admitir tal tesis no sería posible jamás admitir la existencia
de plagio con las consecuencias jurídicas derivadas del mismo”.16
10
Sentencia de la 3ª Cámara (22/09/2006). Resumen del fallo consultado en
.
.
.
.
www.stj.gov.br>.
11 Sentencia del 27/10/1948, dictada en el amparo penal en revisión 6.218/47. Tesis
del fallo en
1/1epoca5.pdf>.
12
Sentencia de la Sala H (18/10/2002). Texto del fallo consultado en
eldial.com>.
13
Sentencia de 1997 en Barbara Chase-Riboud v. Dreamworks Inc., y otro. Texto del
fallo en .
14 Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI, resolución Nº 286-1998/
TPI-INDECOPI de 23/03/1998. Resumen de la Resolución, en INDECOPI, Compendio de
jurisprudencia. Sala de Propiedad Intelectual” (1996-1999), t. I., Lima, 2000, p. 230.
15
Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI, resolución 884-2002/TPI-
INDECOPI.
16 Tribunal Supremo español, Sala de lo Penal, sentencia 1.771 del 28/05/1992. Texto
del fallo consultado a través del Portal del Tribunal Supremo español por
poderjudicial.es> (Tribunal Supremo/jurisprudencia).
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Y en el caso concreto del plagio de una obra musical, la justicia en la
Argentina decidió lo siguiente: “…la creación personal y propia de un compositor,
en la forma de expresar sus ideas musicales, no es posible que coincida en otro com-
positor por mera espontaneidad intelectual, por una concepción idéntica de distintas
inteligencias, desde que la invención de las ideas musicales significativas surge es-
pontáneamente en la mente del genio, que las recibe como un don del cielo; y cuando
tales formas de expresarlas coinciden en dos obras, se puede afirmar que hay copia,
que hay ataque a la propiedad, por un plagio o robo literario”.17
Es de resaltar que comúnmente se asocia al plagio con la usurpación de
la forma de expresión de la obra ajena, pero también puede versar sobre
la “composición” de la creación preexistente, como en las compilaciones de
datos, donde la originalidad reside en la selección o disposición de los con-
tenidos recopilados.
Por esa razón el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sentenció
que “si determinare el Juez nacional que hay una base de datos protegida por la origi-
nalidad en la selección o disposición de las materias, y también una acción mediante
la cual un tercero asume la paternidad de esa obra ajena, se habría producido un
plagio”.18
4. EL PLAGIO Y EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Por razones ya comentadas, el primer bien jurídico protegido frente al pla-
gio es la paternidad del autor de la obra usurpada, a la que se agregan, de
acuerdo a las características del caso concreto, la integridad de la creación
originaria y los derechos patrimoniales de utilización.
Pero también el plagio implica un atentado contra la fe pública, porque
se engaña a la colectividad sobre la verdadera paternidad del autor y posible-
mente acerca de la integridad de su obra y, por si fuera poco, puede afectar
también al patrimonio cultural, porque muchos plagios desnaturalizan la
obra originaria.
Sobre la afectación al derecho de paternidad, el Tribunal Supremo de
Justicia de Venezuela ha expresado: “La propiedad intelectual es la que más sig-
nificado y elevación espiritual tiene, ya que se refiere a las obras hechas sobre la base
de la potencia del alma humana. Este rasgo tan hermoso no está exento del valor de
acto del trabajo, por añadidura cualificado, que implica esfuerzos y aun sacrificios.
Una obra del intelecto es por tanto la más legítima fuente de orgullo para su autor. Y
máxime cuando, si es científica, es de suma importancia para su patria y hasta para
la humanidad toda. Todo trabajo dignifica y en especial si tiene las calificaciones de
constituir una obra científica. También son de mucho valor espiritual las demás obras
17 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H (Argentina), sentencia del
18/10/2002. Texto del fallo en CERLALC, Derecho de autor regional, selección y disposición
de las materias y comentarios por Ricardo Antequera Parilli, en
derechoenlinea/dar/index.php>.
18 Proceso 10-IP-99 (11/06/1999). Texto del fallo consultado en
dadandina.org/> (documentos)
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del ingenio, como las literarias y las artísticas. Los respectivos autores merecen todo el
reconocimiento y que se les atribuya el mérito de su creación. Será ello motivo de gran
complacencia y de inmenso valor moral para el autor. Por todo esto es que resulta tan
sumamente grave el plagio…”.19
En cuanto a la concurrencia de la afectación a la fe pública, el Tribunal
Supremo español decidió que en el plagio se presenta “…la usurpación de
la personalidad intelectual que ataca el elemento espiritual o subjetivo del derecho de
autor y la defraudación que ataca al elemento patrimonial de aquel derecho”, pero
también “…presenta doble vertiente: el ataque al patrimonio del autor y el perjuicio
que puede causarse al público engañado con la suplantación…”.20
5. CLASES DE PLAGIO
El plagio puede ser total o parcial, y en cuanto a este último la jurispruden-
cia ha afirmado: “…el sentido de la ley es el de ofrecer protección no sólo a las obras
que han sido calcadas y textualmente por otro, sino que ampara además contra los
despojos parciales de la producción del intelecto a condición de que el agente se apropie
de aspectos sustanciales o esenciales del ingenio de los demás: porque la tutela penal
tiene en su iniciativa del autor, y repútase claro que a ella se ataca cada vez que, en
medida apreciable, se la utiliza sin autorización por un tercero para componer un
trabajo como propio cuando, en realidad, ha sido elaborado a expensas del esfuerzo
ajeno”.21
El plagio puede ser también idéntico o servil (cuando la usurpación se
realiza sin introducir modificaciones a la obra primigenia) o bien “simula-
do”, “elaborado” o “inteligente”, supuesto éste que infringe también el dere-
cho moral de integridad de la obra (y/o el patrimonial de modificación),
especialmente cuando el infractor le introduce variantes a la creación ajena,
“maquillándola”, la mayoría de las veces para tratar de disimular la apropia-
ción que hace de la producción de otro.
De allí que, como lo precisa la jurisprudencia española, “…la actividad
de plagio no se circunscribe a la literal transcripción o reproducción ser vil de otra
obra (o “copia clónica”), sino también a los actos de copia o imitación de la
misma en lo sustancial”22 (hemos resaltado), de modo que “el plagio resulta
muy claro cuando existe una identidad entre la primera obra original y la segunda,
a la que se imputa esta infracción de los derechos de propiedad intelectual del autor
de la primera [pero] también en los casos en que […] no existe propiamente una
19
Sentencia de la Sala Penal del 12/12/2000 , en
cia>.
20 Sentencia de la Sala 2ª del 14/02/1984.
21 Cámara Nacional de Apelaciones Criminal y Correccional, Sala VI (Argentina). Fallo
del 21/12/1999, en CERLALC, Derecho de autor regional, selección y disposición de las materias
y comentarios por Ricardo Antequera Parilli, en
dar/index.php>.
22
Audiencia Provincial de Toledo (4/06/1999). Texto del fallo en Actas de derecho indus-
trial y derecho de autor, Instituto de Derecho Industrial/Universidad de Santiago (España), Ed.
Marcial Pons, Nº XX, Madrid, 1999, pp. 833-837.
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absoluta identidad sino una “total similitud”, encubierta con “ardides y ropajes que
las disfrazan…”.23
En sede administrativa se ha resuelto que “la figura del plagio en el derecho
de autor contempla la posibilidad de que puede ser “servil” (es decir, exacto) o “elabo-
rado”, esto es cuando el plagiario, para simular su ilícita conducta, cambia elementos
de la “forma de expresión”, pero mantiene en lo esencial la estructura interna de la
obra plagiada”.24
6. DIFERENCIAS ENTRE PLAGIO Y PIRATERÍA
Por piratería se entiende “…la reproducción de obras publica das o de fonogra-
mas por cu alquier medio adecuado con miras a la transmisión (distribución) al
público…”.25
Si se compara el “plagio” con la “piratería”, se puede concluir que la dis-
tinción entre las dos figuras está en que en esta última hay una reproducción
(la mayoría de las veces en forma íntegra), de la obra ajena, pero sin usur-
par la paternidad del autor, porque el “pirata” desea hacer creer al público
que los ejemplares ilegalmente reproducidos y colocados en el comercio
son legítimos y para eso debe copiarlos de la manera más idéntica posible:
si ese infractor se apropiara de la paternidad del verdadero autor sobre la
obra, colocando su nombre en sustitución del creador original, el público
no compraría los ejemplares ilícitos.
Así lo destacó la Oficina de Derecho de Autor del Perú, cuando resolvió
que “se debe distinguir entre reproducción no autorizada, en la cual se respetan los
derechos morales del autor, siendo la intención del copista aprovecharse económicamen-
te de la obra; y el plagio, en el cual la actividad consiste en copiar sustancialmente la
obra, haciéndola pasar como propia”.26
7. DIFERENCIAS ENTRE PLAGIO Y FALSIFICACIÓN
En el lenguaje común se confunde el sentido de las palabras “plagio” y “fal-
sificación”, cuando cada una de ellas tiene en derecho de autor su propio
significado y sus particulares efectos, aunque en ambos casos existe el pro-
pósito de engañar, pero bajo modalidades diferentes.
Así, mientras el plagio es la apropiación de una obra ajena para hacerla
pasar como propia, en la falsificación se utiliza la obra propia pero atribu-
23
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, sentencia 455/2007 del 6/06/2007. Tex-
to del fallo consultado a través del Portal del Consejo General del Poder Judicial de España,
en .
24 Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), Dirección Nacional de De-
recho de Autor y Derechos Conexos, resolución Nº 024 del 12/02/2000.
25
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Glosario de derecho de autor
y derechos conexos, autor principal: György Boytha, Ginebra, 1980, Voz 188, p. 190.
26 Oficina de Derecho de Autor del INDECOPI, resolución 86-2007/ODA-INDECOPI
del 13/03/2007.
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yéndosela a un tercero, es decir, que en el plagio el plagiario quiere figu-
rar como autor de una obra que no creó, mientras que en la falsificación,
especialmente de una obra de arte, el falsificador desea hacer aparecer el
soporte material que la contiene como si fuera de un autor a quien no le
pertenece.
En un caso donde se debatía sobre la tipicidad en un caso de esas carac-
terísticas, el Tribunal Supremo español sentenció que no constituía plagio
“la puesta en circulación de obras artísticas que son originales pero que falsamente se
atribuyen a [otros] pintores”, razón por la cual descartó la comisión del delito
de plagio y calificó el hecho punible como estafa.27
8. DIFERENCIAS ENTRE PLAGIO Y USURPACIÓN DE PATERNIDAD
POR FALSA ATRIBUCIÓN A UN TERCERO
La usurpación de paternidad no se limita al plagio, pues también ocurre
por el hecho de explotar una obra atribuyéndole falsamente la paternidad
a un tercero (no solamente en las obras de arte, como ya fue explicado, sino
también en otros géneros creativos), pues en estos supuestos hay igualmente
un despojo a la personalidad del autor y, por tanto, una violación al derecho
del creador a “reivindicar la paternidad de la obra”, para utilizar los términos
del artículo 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas.
Los tribunales en la Argentina y España han resuelto controversias re-
lacionadas con la falsa atribución de paternidad a un tercero, concluyendo
en esos asuntos que se trata de una conducta ilegítima, por violación del
derecho de paternidad.
En el primero se decidió que “al insertarse en la revista el retrato con una
autoría distinta a la real, se infirió a su autor un agravio de neto corte moral, al
menoscabarse su legítimo derecho a ser reconocida su paternidad artística sobre la
obra…”.28
Y en el segundo lo siguiente: “…el modus operandi del procesado al presentar
la cinta magnetofónica usando de la figura del autor de las canciones originales, la
leyenda, tipografía y colores elegidos, a que se ha hecho antes referencia, para compren-
der sin más que se tenía plena conciencia y voluntad de que se quería imitar la obra
usurpada para engañar a los adquirentes de la misma, a fin de que creyeran que se
trataba de la auténtica versión del popular cantante…”.29
27
Sentencia de la Sala de lo Penal (2/12/2006), en
com>.
28 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A (1/10/1985). Texto de la sen-
tencia en Jurisprudencia argentina (1988-II), 38-40. Extracto del fallo en CERLALC, Derecho de
autor regional, selección y disposición de las materias y comentarios por Ricardo Antequera
Parilli, en .
29 Sentencia del Tribunal Supremo español del 14/02/1984.
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9. DIFERENCIAS ENTRE PLAGIO Y OMISIÓN DE PATERNIDAD
SIN USURPACIÓN DE LA AUTORÍA
Otra modalidad que afecta al derecho de paternidad, y aunque cercana al
plagio tiene sus propias características, es el de la “omisión de paternidad”, es
decir, cuando no se coloca el nombre de otra persona en lugar del verdade-
ro autor, pero se silencia la identificación de este último.
Como lo ha apuntado la jurisprudencia brasileña, “tanto el cambio de nom-
bre del autor por otro, como la omisión de su nombre, son especies del género de usur-
pación del derecho de paternidad autoral”,
30
ya que en ambos casos se infringe el
derecho moral que tiene el autor de reivindicar la paternidad de su obra.
Hay precedentes jurisprudenciales en Venezuela donde se condenó a una
fundación de carácter cultural, adscrita a la Presidencia de la República, por
omisión del autor en una publicación (catálogo), aunque su nombre aparecía al
final de la misma integrando los “créditos” de los distintos artistas participantes.
Allí el Tribunal Supremo de Justicia señaló que “la mención de los autores
de cada fotografía debió hacerse en forma más detallada, vista la participación de
otros especialistas en el área, a los fines de llevar al lector y al público en general, la
información sobre la procedencia de la obra…”, de manera que “no se efectuó la
atribución debida de las obras fotográficas a sus respectivos autores”, en forma tal
que en cuanto al fotógrafo demandante “se impidió su reconocimiento como
autor del trabajo artístico presentado”.31
10. LA OMISIÓN DE PATERNIDAD Y EL “PLAGIO ENCUBIERTO”
Una modalidad de “plagio simulado” se produce cuando la obra ajena se in-
corpora a otra, omitiendo en esta última el nombre del autor de los trozos o
párrafos incorporados a la primera, limitándose a colocar el nombre del au-
tor en los “agradecimientos” o en la “bibliografía consultada”, o a través de otras
menciones meramente incidentales, pues no se está vinculando directamen-
te el nombre del autor como las partes o elementos citados, incurriéndose
así no sólo en una violación al derecho moral de paternidad, sino también
en un fraude a la ley y en un acto de deshonestidad intelectual.
El Tribunal Supremo español se ocupó de calificar como plagio la omi-
sión de la cita del autor a pie de página, “limitándose a hacer referencia de él de
modo genérico en el apartado de bibliografía general”.32
Y el mismo órgano jurisdiccional, al tratar sobre los usos legítimos e ilegí-
timos de una obra, dijo que “el reconocimiento y garantía del derecho moral de autor
que corresponde al que lo sea de la obra como fruto del nexo de su paternidad intelectual
… debe fijarse en la obra de un modo claro y concluyente, no bastando una referencia
30 Sentencia del Supremo Tribunal Federal de Brasil (28/02/1984). Texto del fallo en
Jurisprudencia brasileira, Ed. Juruá, Curitiba, 1985, pp. 98-102.
31 Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 13/12/2005, expediente 2003-1071.
Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa.
32 Tribunal Supremo Español, Sala 2ª (26/09/1992). Fuente: texto del fallo.
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indirecta o el constar en la página de “agradecimientos” [lo que] no llega a expresar ca-
balmente una relación de paternidad intelectual con la obra objeto de la publicación”.33
11. EL PLAGIO Y EL DERECHO DE CITA
Como el derecho patrimonial exclusivo es en principio ilimitado, ya que
alcanza a cualquier forma de utilización de la obra, únicamente se admiten
excepciones aquellas que estén contempladas en la ley de modo explícito.
Además, toda excepción legal al derecho exclusivo del autor de utilizar
su obra por todo medio o procedimiento, debe respetar los “usos honrados”,
a que se refieren los artículos 9,2 del Convenio de Berna, 13 del Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (ADPIC) y 10 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de
Autor (
TODA/WCT
), en forma tal que, conforme a la Decisión 351 de la Co-
munidad Andina que contiene el Régimen Común sobre Derecho de Autor
y Derechos Conexos, los “usos honrados” se circunscriben a casos especiales,
“que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio
irrazonable a los intereses legítimos del autor” (destacado nuestro), en con-
cordancia con el artículo 9,2 del Convenio de Berna.
En cuanto al derecho de cita en específico, como excepción al derecho
patrimonial exclusivo del autor, sólo opera, en los términos del artículo 10
del Convenio de Berna, cuando se trate de “citas tomadas de una obra que se
haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los
usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”, con el requisito
indispensable de que “las citas … deberán mencionar la fuente y el nombre
del autor, si este nombre figura en la fuente” (énfasis agregado).
En palabras del Supremo Tribunal Federal de Brasil, “no se considera una
violación al derecho de autor la reproducción de un trozo de la obra ya publicada, en
una revista destinada a fines literarios, didácticos o religiosos, desde que la misma se
hace con la indicación de la fuente y del nombre del autor”.34
Pero como lo sentenció el Tribunal de Apelaciones de París, “la identifi-
cación de la fuente debe permitir distinguir la obra citada de la obra que cita”.35
12. EL PLAGIO Y EL ABUSO DEL DERECHO DE CITA
Una situación distinta al plagio, pero que constituye un abuso del derecho
de cita, tomando en cuenta que el artículo 10,1 del Convenio de Berna,
limita ese derecho a la “medida justificada por el fin que se persiga”.
33 Fallo citado por La Cruz Mantecón, Miguel L., Las obligaciones del editor en el contrato de
edición literaria, Ed. AISGE/Reus, Madrid, 2000, pp. 291-292.
34
Sentencia de la 2ª Cámara (20/12/1960), en recurso extraordinario 44.754. Texto del
fallo consultado en .
35
Sentencia del 31/12/1999, citada por Kéréver, André, “Crónica de jurisprudencia” en
Revue internationale du droit d’auteur” (RIDA), Nº 183, París, 2000, p. 290.
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
345
Sobre la base de ese principio, el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina ha dicho que “la cita para que sea lícita debe realizarse transcribiendo los
pasajes necesarios, siempre que éstos no sean tantos y seguidos que razonadamente
puedan considerarse como una reproducción simulada y sustancial, que redunde en
perjuicio del autor de la obra de donde se toman”,
36
de manera que “la cita debe ser
razonable y no puede reemplazar la opinión del autor; sólo puede ser un complemento
o apoyo de la opinión del mismo”.37
De la misma manera, la Corte de Apelaciones de Quebec sentenció que
no hay un “fair use” [uso justo], cuando los párrafos o extractos de la obra
ajena “se utilizan para transmitir la misma información que el autor, para un pro-
pósito competitivo”.38
13. EL PLAGIO Y LA APRECIACIÓN DE LAS SEMEJANZAS
La comparación entre dos obras (y, por tanto, la determinación de la exis-
tencia o no de plagio), debe apreciarse en función de las similitudes por en-
cima de las diferencias, de modo que como lo ha apuntado la jurisprudencia
argentina, “…el delito de defraudación de los derechos intelectuales se lo debe apreciar
según las semejanzas y no por las diferencias solamente”;
39
la estadounidense que
“ningún plagiario puede excusar su conducta demostrando cuánto de su trabajo no es
una copia de otro”, porque el “standard” para determinar el plagio “se centra en
las semejanzas entre las dos obras, más bien que en las diferencias que puedan existir
entre ellas”;
40
y la francesa, al decidir que “el Juez debe hacer del parecido entre las
dos obras el objeto fundamental de su apreciación”.41
En Chile, un fallo de la Corte Suprema de Justicia, emitido con motivo
de la presunta usurpación de un programa de ordenador o “computacional”,
afirmó que “los jueces del fondo, frente a las diversas alternativas de razonamiento
para arribar a la conclusión pertinente [plagio], optaron por examinar la semejan-
za entre los programas y no sus diferencias, proceso lógico que aparece apto para tal
fin”.42
36
Proceso 139-IP-2003 (17/03/2004). Texto del fallo consultado en .comu-
nidadandina.org/> (documentos).
37
Proceso 110-IP-2007 (4/12/2007). Texto del fallo consultado en .comu-
nidadandina.org/> (documentos).
38 Sentencia del 4/08/1999, consultada en .
39 Cámara Nacional de Apelaciones Criminal y Correccional, Sala VI (Argentina) del
21/12/1999, en CERLALC, Derecho de autor regional, selección y disposición de las materias
y comentarios por Ricardo Antequera Parilli, en
dar/index.php>.
40
Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos, Sheldon v. Metro-
Goldwin Pictures Corp., 81 F. 2d 49, 56 (1939). Reseña del fallo en
nal/cybercrime>.
41
Sentencia de la Sala Penal de la Corte de Casación francesa, del 10/5/2000, citada por
Kéréver, André, “Crónica de jurisprudencia”, en Revue internationale du droit d’auteur (RIDA),
Nº 187, París, 2001, p. 188.
42 Sentencia del 15/09/1999. Sfeir y otros v. Universidad de Concepción.
HOMENAJE A A RTURO ALE SSANDRI B ESA • ESTUDIOS DE DE RECHO Y PROPIEDA D INTELEC TUAL
346
En el ámbito administrativo, la Dirección Nacional de Derecho de Autor
y Derechos Conexos del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual
(IEPI), ha dicho que “el plagio deberá analizarse no en función de las diferencias
que puedan existir entre la obra originaria y la usurpadora, sino en las semejanzas
que existan entre ellas”.43
Como el plagio es doloso y además puede ser parcial, es posible que el
plagiario se pretenda excusar alegando las diferencias entre “su obra” y la
plagiada, de manera que si la evaluación del plagio se concentrara en las
diferencias muchos ilícitos permanecerían impunes, porque el plagiario
haría empeño por agregar o suprimir algunos elementos de la obra original
para sustraerse de la sanción, o introduciéndole a la obra algunas reformas
a pesar de que allí la manipulación engañosa sería mayor.
Para determinar las semejanzas, la jurisprudencia en los Estados Unidos
ha adoptado la teoría del “observador lego”, por la cual “hay “similitud sustan-
cial” cuando al comparar la obra plagiada y la protegida, un observador lego, a menos
que estuviese deliberadamente intentando detectar las disparidades, estaría dispuesto a
pasarlas por alto y a considerar idéntico su atractivo estético”,
44
de manera que “la
prueba para determinar la semejanza sustancial es “si un observador lego” reconocería
la copia alegada como apropiada de una obra protegida por el derecho de autor”.45
14. EL PLAGIO Y SU CONSUMACIÓN
En el plano hipotético podría afirmarse que el plagio se consuma con el
solo hecho de apropiarse de elementos originales de expresión o compo-
sición que pertenecen a otro, pero lo cierto es que la prueba de su exis-
tencia sería casi imposible si la obra usurpadora no se hiciera accesible al
público.
Por ello, la jurisprudencia ha acotado que la usurpación constitutiva del
plagio “queda consumada con la publicación de la obra en que se realiza la reproduc-
ción o imitación ilícita, sin que la cuantía altere la naturaleza jurídica del acto”.46
No obstante, debe agregarse que el plagio igualmente se consuma con
otros actos de utilización que dan a conocer la obra, distintos de la reproduc-
ción o distribución de ejemplares, por ejemplo, a través de su comunicación
al público por cualquier medio o procedimiento.
43 Resolución del 12/10/2000. Caso “Sueños en la mitad del mundo”.
44
Sentencia de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (27/01/1960), citada por
Salazar, Pedro G., La protección legal del autor puertorriqueño, Ed. Universidad de Puerto Rico,
San Juan, 2000, p. 166. Texto del fallo en .kentlaw.edu/classes>.
45 Sentencia de la Corte de Distrito del Distrito Sur del Estado de Nueva York
(1/06/1998), consultada en .
46 Sentencia del Tribunal Supremo español (6/10/1915), citada por Molas Valderde,
J., Propiedad intelectual, Ed. Nauta, Barcelona, 1962, p. 386. Síntesis del fallo en CERLALC,
Derecho de autor regional. Antequera Parilli, Ricardo, “Base de datos de jurisprudencia”, en
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
347
15. EL PLAGIO Y LA IRRELEVANCIA DEL MÉTODO UTILIZADO
PARA LA INFRACCIÓN
Como la consumación del delito de plagio se produce generalmente con la
difusión de la obra plagiaria (incluso ante un círculo íntimo o cerrado de
personas), es irrelevante el método empleado para esa difusión.
La Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal de la República Ar-
gentina dijo al respecto que “lo que comúnmente se denomina de tijera y engrudo”
opera “cualquiera sea el método empleado, como por ejemplo copia mecanografiada,
manuscrita, fotográfica, mixta o alternada”.47
Por su parte, el “entorno digital”, a través de redes interactivas, ha gene-
rado nuevas modalidades de infracción por parte de los usurpadores de las
obras ajenas, especialmente con la extracción de contenidos colocados en
Internet, para hacerlos pasar como propios, sea difundiendo la usurpación
en la misma red o bien por otros medios de reproducción o de comunica-
ción al público.
La Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Instituto Nacional de
Defensa de la Libre Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECO-
PI), de la República del Perú, confirmó varias resoluciones emitidas por la
Oficina de Derecho de Autor del mismo organismo, por las cuales, ante
la solicitud para el registro de obras que usurpaban otras publicadas por
Internet, no solamente denegó la solicitud, sino que se ordenó abrir un
procedimiento administrativo por infracción, en términos como los que
siguen:
“Los denunciados no señalaron quiénes eran los autores de los textos citados,
ni consignaron la fuente de dichas obras (las páginas de Internet en las que se
encontraban publicadas). Ante esto, los denunciados señalan que tal hecho se
produjo por una omisión involuntaria, sin embargo, se puede apreciar que los
denunciados tampoco identificaron claramente los textos citados, con la finali-
dad de que no se confundan con sus aportes. De lo expuesto se desprende que los
denunciados han vulnerado el derecho de paternidad de los autores de las obras
originarias”.
Asimismo, los denunciados han modificado los textos reproducidos, lo que
constituye un hacer o actividad que no puede ser calificada como una omisión.
Dicha modificación constituye una vulneración al derecho de integridad de la
obra.
Finalmente, dado que las reproducciones efectuadas por los denunciados no
encajan dentro del supuesto del derecho de cita, es necesaria la autorización pre-
via y por escrito de los autores para efectuar dicha reproducción. Al no contar
los denunciados con la autorización antes señalada, se ha vulnerado el derecho
patrimonial de reproducción”.48
47 Sentencia de la Sala I (22/12/1970), publicada en El Derecho, t. 37, 7-9.
48 Resolución 0183-2008/TPI-INDECOPI del 22/01/2008.
HOMENAJE A A RTURO ALE SSANDRI B ESA • ESTUDIOS DE DE RECHO Y PROPIEDA D INTELEC TUAL
348
16. EL PLAGIO Y LA IRRELEVANCIA DEL GÉNERO
La apropiación de la paternidad de una obra ajena puede cometerse respec-
to de cualquier obra protegida por el derecho de autor y, además, en rela-
ción a obras de distintos géneros, pues como lo resolvió la casación italiana
“puede haber plagio incluso cuando se trate de obras de distinto género, por ejemplo,
una obra cinematográfica y una obra literaria”.49
El Tribunal da Relaçao de Lisboa también se pronunció en el mismo
sentido, cuando emitió una resolución de condena ante el plagio de una
obra escénica o teatral respecto de una cinematográfica preexistente,
50
y un
supuesto muy similar fue resuelto de igual manera por la Corte de Apela-
ciones de Quebec.51
17. EL PLAGIO Y LA IRRELEVANCIA DEL MÉRITO
DE LA OBRA PLAGIADA
Las obras literarias o artísticas están protegidas cualquiera que sea su mé-
rito, porque la apreciación de la calidad de la creación no corresponde al
derecho, sino a la crítica.
La jurisprudencia comparada iberoamericana arroja numerosos pro-
nunciamientos en ese sentido, por ejemplo, en la sentencia dictada por la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Argentina, cuando dicta-
minó que “…en la obra intelectual el requisito de la creatividad puede estar presente
en medida modesta, aun cuando no represente un valor intelectual particular mente
relevante, ya que no es exigible un grado especial del requisito mínimo”.52
Y también la justicia en Brasil, al sentenciar que no se puede “transformar
al Juez en crítico de arte, bajo pena de arbitrariedad y subjetividad sin límites”.53
Coinciden así los anteriores pronunciamientos con lo resuelto por los
tribunales franceses, al resolver que “la falta de mérito de la obra no puede ser
invocada eficazmente para poner en duda el carácter no protegible de la obra”;
54
o que
49
Sentencia del 13/06/1949, citada por Ascarelli, Tullio, Teoría de la concurrencia y de los
bienes inmateriales, Ed. Bosch, Barcelona, 1970, p. 784.
50
Sentencia del 28/02/1984. Texto del fallo en Direito de autor: gestão e prática judiciária,
Seminário organizado pelo Centro de Estudios Judiciários e Sociedade Portuguesa de Auto-
res, 2ª edición, Lisboa, 1989, pp. 193-196.
51 Sentencia del 4/08/1999, consultada en .
52 Sentencia de la Sala F (22/08/1977), citada por Émery, Miguel Ángel, Propiedad inte-
lectual, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 14. Texto completo del fallo en El Derecho, 77-519.
53
Sentencia de la Cámara Civil del Tribunal de Justicia del Estado (7/10/1995), citada
por Retondo, Hilda, “La protección de las artes visuales y de las obras publicitarias. Las obras
arquitectónicas”, en Libro-Memorias del III Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y dere-
chos conexos, t. II, Ed. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)/Instituto
Interamericano de Derecho de Autor (IIDA)/República Oriental del Uruguay. Montevideo,
1997, p. 685.
54 Sentencia dicta por el Tribunal de Gran Instancia de París, en fecha 17/02/1999, ci-
tada por Kéréver, André, “Crónica de jurisprudencia”, en Revue internationale du droit d’auteur
(RIDA), Nº 185, París, 2000.
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
349
“la protección legal se extiende a toda obra que constituya una creación intelectual
original, independientemente de toda consideración de orden estético”.55
Ello tiene particular importancia en los conflictos sobre plagio, porque
no se trata de juzgar el mérito de la obra preexistente, sino la apropiación
por un tercero de sus formas originales de expresión o composición.
En un caso donde se discutía sobre la originalidad (y de alguna manera
el mérito), de un recetario de cocina que había sido plagiado, el Tribunal
de Justicia del Estado de São Paulo dijo: “…la alegación de que las recetas, en sí,
constituyen obra del dominio público, que solamente pueden ser publicadas mediante
la utilización de términos comunes al arte culinario, no tiene consistencia. Resulta,
como bien se observa en la sentencia [apelada], realmente, “mandar freír”, cocer,
asar, condimentar esto o aquello, no puede ser propiedad de nadie. Mas aconsejar a
que se fría tal y cual cantidad, mandar que se cocine durante cierto lapso de tiempo,
recomendar que se ase así o asá, o decir que se condimente de este o de aquel modo,
constituye ingenio que establece el interés literario a autorizar la exclusividad prevista
en la ley”.56
18. EL PLAGIO Y LA IRRELEVANCIA DEL LUCRO
A menos que la normativa aplicable disponga expresamente otra cosa, se
incurre en el ilícito del plagio independientemente de que el plagiario per-
siga o no un beneficio económico, pues en muchas situaciones el propósito
del infractor está en el anhelo de fama y prestigio o en la consecución de
galardones o ascensos en el ámbito académico.
Así, por ejemplo, la Cámara Nacional de Apelaciones Criminal y Correc-
cional Federal de la República Argentina sentenció que “la ley de propiedad
intelectual no tiende exclusivamente a brindar protección al patrimonio del creador
de la obra, sino incluso con mayor consideración, al derecho de paternidad sobre ella,
atribución de calidad moral que no guarda relación necesaria con la comercialización
o lucro”.57
Y la Cámara Segunda de Apelaciones Criminal y Correccional Mar del
Plata, decidió que “la falta de beneficio económico no excusa al infractor que se
apropió de derechos derivados de la propiedad intelectual … y tampoco lo excusa la
supuesta ausencia de beneficios intelectuales”.58
55 Corte de Casación (Sala Plena), sentencia del 7/05/1986. Resumen y comentarios
del fallo en Sirinelli, Pierre, Notions fondamentales du droit d’auteur (Recueil de jurisprudence),
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)/Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD), Ginebra, 2002, pp. 198 y 201.
56 Sentencia del 19/10/1976, citada por Chaves, Antonio, “Plagio”, en IIª Conferencia
Continental de Derecho de Autor. Iª Conferencia Argentina de Derecho de Autor, Instituto
Interamericano de Derecho de Autor (IIDA), Buenos Aires, 1981, p. 29.
57
Sentencia de la Sala 1ª (4/04/94). Texto del fallo en CERLALC, Derecho de autor regio-
nal, selección y disposición de las materias y comentarios por Ricardo Antequera Parilli, en
58
Sentencia de la Sala 3ª (7/10/1994), citada por Raffo, Carlos A., “Derecho de repro-
ducción, comunicación pública y algunos principios del derecho de autor a la luz de fallos
HOMENAJE A A RTURO ALE SSANDRI B ESA • ESTUDIOS DE DE RECHO Y PROPIEDA D INTELEC TUAL
350
La jurisprudencia en Brasil lo ha expresado así: “No es válido el argumento
de que la reproducción irregular ocurrió sin fines lucrativos, puesto que la apelante
se benefició con la propiedad del trabajo intelectual que no era suyo, siendo cierta la
posibilidad de que con ello obtuviera reconocimientos desde el punto de vista académi-
co y profesional, adquiridos sobre la falsa idea de que eran de la apelante, quien en
verdad escribía los textos libremente divulgados por Internet”.59
Pero incluso bajo el imperio de aquellos ordenamientos cuya ley penal
solamente tipifica la conducta plagiaria como delito cuando existe un fin
lucrativo, ello tendrá relevancia a los efectos de la aplicación de una pena,
pero carecerá de ella en cuanto se refiere a la responsabilidad civil, para la
indemnización de los daños morales y/o patrimoniales causados o, en su
caso, de la responsabilidad administrativa.
19. EL PLAGIO EN EL ÁMBITO ACADÉMICO
Lamentablemente, uno de los supuestos de plagio que ocurre con mayor
frecuencia es el de tesis de especialización, maestría y doctorado, así como
de trabajos de ascenso en el ambiente universitario y de libros destinados
a la enseñanza, no obstante que las universidades, por su propia misión,
deben dedicarse a la tarea de la búsqueda de la verdad y el afianzamiento
de los valores trascendentales del hombre.
Varios pronunciamientos judiciales han resuelto conflictos de esa natu-
raleza, como en el asunto relativo a una tesis doctoral, donde se alegó que
las semejanzas versaban simplemente sobre “hechos históricos”, no protegidos
por el derecho de autor, pero la sentencia concluyó en que las coincidencias
comprendían también “las citas, la estructura general, las referencias, las palabras
empleadas, las notas a pie de página y hasta los signos de puntuación”, y que “no
es que haya utilizado ideas preexistentes ni se haya limitado a transcribir al vuelo
una frase ajena: es que ha copiado capítulos enteros y párrafos completos de un texto
a otro, modificando únicamente y con muy leves variantes el suyo propio respecto de
los objetos de copia, llevando a efecto lo que en términos doctrinales se ha denominado
“apropiación de la expresión formal ajena…”.60
Y en una acción por plagio de un libro didáctico, el fallo afirmó que “se
han copiado una importante serie de párrafos de información doctrinal, ejemplos para
actividades del alumno, etc., … no son citas esporádicas de carácter general referidas
a conocimientos sociales aceptados por todos y, por tanto, divulgables por cualquiera
en el marco de la enseñanza mediante libros de texto, sino nociones personalmente
jurisprudenciales relevantes de los tribunales argentinos”, monografía, III Curso internacional
para la formación de profesores universitarios de América Latina, Mérida, 2001/LLBA, 1994-947.
59 Tribunal de Justicia del Estado de São Paulo (31/07/2007). Sentencia dictada en la
Apelación Civil 3371544000. Texto del fallo consultado en .br>.
60 Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (20/04/1999). Texto del fallo en
Actas de derecho industrial y derecho de autor , Instituto de Derecho Industrial/Universidad de
Santiago, Ed. Marcial Pons, Nº XX, Madrid, 1999, pp. 840-842.
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
351
expresadas por el autor del trabajo anterior explicativas y analizadoras de una deter-
minada materia didáctica, en las que éste aporta su propia creación intelectual” y que
“…hubo una ocultación maliciosa de la fuente en los temas parcialmente plagiados,
tomando y haciendo pasar por propio lo obtenido a través de un esfuer zo de persona
ajena, en demérito de los legítimos intereses de este último”.61
Un caso muy particular se planteó en Colombia, donde se demandó la
inconstitucionalidad de la sanción académica impuesta a un estudiante, que
había plagiado el trabajo de unos compañeros, alegándose que siendo el
sancionado un menor de edad debió estar acompañado de su representante
legal a los efectos de ejercer su defensa.
Pero la Corte Constitucional sentenció:
“En el caso de los establecimientos educativos escolares, por regla general,
se dispone en sus manuales de convivencia que los menores de edad deberán ser
asistidos por sus padres o acudientes. Así, en las instituciones educativas de este
nivel ha de entenderse que este acompañamiento debe hacerse en tanto se trata de
procesos disciplinarios que involucran a menores impúberes o a adolescentes, que
no cuentan aún con la suficiente capacidad y madurez para asumir con pleno
conocimiento y responsabilidad las consecuencias de sus actos.
Sin embargo, esta situación no puede predicarse de los estudiantes universi-
tarios quienes, así se trate de menores de edad, deben actuar de conformidad con
las responsabilidades propias del entorno universitario en que se encuentran, con
el pleno conocimiento de las obligaciones que este ambiente académico impone, y
teniendo en cuenta para ello que la educación entendida en su doble dimensión de
derecho-deber, supone en ese nivel un mayor grado de madurez sicológica y física
del estudiante. Por ello, no resulta necesario que sean asistidos por sus padres en
los procesos disciplinarios que se les sigan…”.62
20. EL PLAGIO COMO ILÍCITO DOLOSO
La justicia salvadoreña se ha ocupado de analizar el dolo en la materia que
nos ocupa, al resolver lo siguiente: “El dolo en el delito de violación de derechos
de autor y derechos conexos, consistirá en que el sujeto activo del delito conozca que
está desarrollando alguna de las acciones de reproducir, plagiar, distribuir o comuni-
car públicamente una obra literaria, artística, científica o técnica sin la autorización
de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, así mismo
que el sujeto activo, quiera realizar dichas conductas, no obstante su falta de autori-
zación” (énfasis agregado).63
61 Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (23/03/1999). Texto del fallo en
Actas de derecho industrial y derecho de autor, Nº XX, Madrid, 1999, pp. 828-831.
62
Sentencia T-263/06 del 4/04/2006. Texto del fallo en CERLALC, Derecho de autor
regional, selección y disposición de las materias y comentarios por Ricardo Antequera Parilli,
en .
63 Tribunal Tercero de Sentencia de San Salvador (25/04/2002), resolución 0103-52-
2002.
HOMENAJE A A RTURO ALE SSANDRI B ESA • ESTUDIOS DE DE RECHO Y PROPIEDA D INTELEC TUAL
352
Esa misma posición la ha asumido la jurisprudencia en la Argentina,
al decidir: “El dolo o mala fe del plagiario puede imputársele por el cono-
cimiento de la obra plagiada… Cuando resultare claramente la usurpación, o
apropiación indebida, no hacen falta excesivas indagaciones para determinar
los propósitos del plagiario: el dolo es inherente al acto realizado” (énfasis
agregado).64
O también que “el delito de plagio reside en la acción dolosa del plagiario
decidido a vestir con nuevos ropajes lo ya existente, para hacer creer que lo revestido
es de cosecha propia” (énfasis añadido).65
En ese sentido hemos comentado en otros trabajos que muchas de las
conductas infractoras en derecho de autor son intencionales o dolosas, es-
pecialmente en cuanto a las violaciones al derecho moral (v.gr., usurpación y
omisión de la paternidad, deformaciones a la obra), o a las utilizaciones que
vulneran expresamente el derecho del titular a autorizar o prohibir.66
21. EL DOLO CALIFICADO POR LAS C ARACTERÍSTICAS
PERSONALES DEL PLAGIAR IO
La justicia en varios países ha sido especialmente celosa al momento de
apreciar la responsabilidad del infractor del derecho de autor, tomando en
cuenta su nivel o capacitación intelectual o, en su caso, su actividad profe-
sional.
Así, por ejemplo, en un caso de plagio, la Cámara Nacional de Apela-
ciones Criminal y Correccional de la Argentina sentenció: “El victimario,
pues, como persona asidua como lo dice a los ambientes intelectuales, no
podía ignorar que el acto imputado era inexorablemente ilícito, a pesar
de lo cual lo llevó adelante sin empacho alguno: su proceder fue por tanto
doloso sin hesitación”.67 Y en una controversia donde se discutía sobre la
omisión de cita, dijo: “No puede alegarse el desconocimiento por parte
del encartado de la necesidad de efectuar las citas correspondientes, pues
se trata de un profesional universitario y como tal no podía ignorar dicha
exigencia”.6 8
64
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C (Argentina), fallo del 19/09/1978
en El Derecho, t. 81, 174-202.
65 Cámara Nacional de Apelaciones Criminal y Correccional, Sala 2ª (Argentina), del
25/11/1975, citando el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional, Sala 6ª, del 21/12/79, en Jurisprudencia argentina, 1980-II, 352.
66 Antequera Parilli, Ricardo, “La noción de infracción del derecho de autor y los de-
rechos conexos como presupuesto de la sanción, los procedimientos y las acciones civiles y
administrativas. Las medidas provisionales”, documento OMPI/DA/SDO/96/21 presentado
en el Curso OMPI/SGAE de formación en derecho de autor y derechos conexos para Amé-
rica Latina, Santo Domingo, 1996, p. 4.
67
Fallo de la Sala VI (21/12/1999). Texto de la sentencia en CERLALC, Derecho de autor
regional, selección y disposición de las materias y comentarios por Ricardo Antequera Parilli,
en .
68 Sentencia de la Sala VI (5/08/1980). Texto del fallo en La Ley, t. 1981-B, 1-3.
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
353
22. LA RESPONSABILIDAD A DMINISTRATIVA Y LOS CASOS
DE PLAGIO
Como lo aclaró el Tribunal Supremo español, “la protección de los derechos de
autor … se ejerce según los casos en una triple vertiente y no necesariamente concu-
rrente, civil, administrativa y penal,
69
lo que tiene especial importancia cuando,
por ejemplo, la ley penal exige la finalidad lucrativa como requisito para la
punibilidad, lo que no excluye las otras categorías de responsabilidades si
el ilícito se comete sin propósitos de lucro.
En países donde hay unas amplias atribuciones para la observancia de los
derechos de propiedad intelectual que están confiadas al ente administrativo,
es posible intentar por esa vía una reclamación en casos de plagio, dirigida al
cese de la actividad ilícita, a la aplicación de una multa y, en su caso, hasta la
condena al pago de los “derechos devengados”, todo según cada texto nacional.
De la doctrina administrativa existente en países de América Latina en
cuanto a las infracciones al derecho de autor, existen numerosas resolu-
ciones en materia de plagio, como las emanadas del Instituto Ecuatoriano
de la Propiedad Intelectual (IEPI) y de la Sala de Propiedad Intelectual del
Tribunal de INDECOPI, en el Perú, algunas de las cuales ya han sido mencio-
nadas en este trabajo.
Sólo para exponer un caso adicional, el Tribunal antes mencionado, ante
la denuncia por plagio de una obra que contenía informes, comentarios,
cuadros, casos prácticos, tablas y notas explicativas y analíticas de las normas
legales en una determinada especialidad, declaró, entre otras cosas, que
“para que una creación literaria sea considerada como obra no se requiere que la for-
ma de expresión empleada sea compleja, siendo suficiente que en la forma de expresión
empleada se logre apreciar la impronta de la personalidad del autor”; que “los textos
de la denunciante denotan en su conjunto y respecto de los elementos que lo integran
características individuales especiales que permiten calificarlos de originales, siendo por
tanto susceptibles de ser protegidos; que “el derecho de la denunciante sobre sus textos
no comprende las citas que se hacen de normas legales, normas contables internaciona-
les (NIC), textos de terceros, etc.”; y que “los denunciados han reproducido literalmente
fragmentos de las obras de la denunciante que son sustento de la denuncia…”.70
Como consecuencia de lo anterior, el órgano administrativo impuso una
multa al infractor, ordenó la incautación de los ejemplares existentes y su
entrega al agraviado, y también ordenó al usurpador y a la institución que
había publicado la obra plagiaria, de abstenerse de nuevos actos de repro-
ducción y distribución de la misma.71
A los efectos de la responsabilidad administrativa, como lo asienta el
mismo Tribunal, “no es necesario que la conducta de la denunciada sea dolosa para
que se configure la comisión de una infracción”.72
69
Sentencia del 4/06/1992. Texto del fallo en Espín Canovas, Diego, Los derechos del
autor de obras de arte, Ed. Civitas/SGAE, Madrid, 1996, pp. 228-238.
70 Resolución 1047-2006/TPI-INDECOPI del 27/07/2006.
71 Ídem.
72 Resolución 0206-2007/TPI-INDECOPI del 30/01/2007.
HOMENAJE A A RTURO ALE SSANDRI B ESA • ESTUDIOS DE DE RECHO Y PROPIEDA D INTELEC TUAL
354
23. LA RESPONSA BILIDAD CIVIL EN EL PLAGIO
Como regla casi unánime, en los asuntos de plagio no existe ninguna rela-
ción convencional entre el autor y el usurpador de la paternidad, de manera
que la responsabilidad civil, en la inmensa mayoría de los casos, es de natu-
raleza extracontractual.
A esos fines obra una presunción de ilicitud, cuando numerosos orde-
namientos nacionales disponen que “siempre que la ley no dispusiere otra cosa,
es ilícita la comunicación, reproducción o distribución total o parcial de una obra sin
el consentimiento del autor o, en su caso, de los derechohabientes o causahabientes de
éste” u otra fórmula equivalente.
24. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PLAGIO
Y LA IRRELEVANCIA DEL DOLO
Como lo ha aclarado la jurisprudencia en la Argentina, “el dolo no es un ele-
mento indispensable para la imputación de responsabilidad por la transgresión de las
normas que tutelan la propiedad intelectual”,73 y también en la estadounidense,
porque “no se necesita la intención de infringir para fallar que hay infracción del
derecho de autor. La intención o el conocimiento no es un elemento de la infracción, y
por lo tanto un infractor inocente es culpable por infracción…”.74
A lo anterior se agrega la facultad atribuida a los Estados miembros de
la OMC, a través del Acuerdo sobre los ADPIC, de atribuir a los jueces la po-
sibilidad de ordenar indemnizaciones “aun cuando el infractor, no sabiéndolo
o no teniendo motivos razonables para saberlo, haya desarrollado una actividad
infractora”.
25. LA RESPONSA BILIDAD CIVIL SOLIDARIA DEL EDITOR
EN LOS CASOS DE PLAGIO
La responsabilidad solidaria en el ámbito civil ha sido objeto de tratamiento
específico en varios ordenamientos sobre derecho de autor y derechos co-
nexos, por ejemplo, en la Decisión 351 de la Comunidad Andina, cuando
dispone:
“Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utili-
zación de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifu-
sión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la au-
torización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso
de incumplimiento será solidariamente responsable” (énfasis añadido).
73 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G (Argentina), Sentencia del
21/03/1994.
74
Corte de Distrito, D.M. Florida, Sentencia del 9/12/1993, consultada en .
com/CASES>.
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
355
Como puede advertirse, el anterior dispositivo no está referido solamen-
te a las autoridades, sino también a las personas naturales y a las jurídicas
de derecho privado.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al interpretar dicha
norma, ha dicho:
“Es solidariamente responsable la autoridad judicial o administrativa que
estando en conocimiento de la violación de los referidos derechos, tolere o haga
caso omiso de ésta, debiendo entenderse tal hecho una prestación de apoyo para
su utilización, toda vez que “apoyo” es amparo, respaldo, asistencia, cooperación y
colaboración, razón por la cual debe considerarse que la prestación de apoyo no
sólo incluye actos positivos o de acción, sino también actos negativos o de
omisión.
Debe considerarse prestación de apoyo para la explotación no autorizada de
una obra, el hecho por el cual una autoridad administrativa o judicial tolere
o haga caso omiso de la violación que sobre los derechos de autor se realice …”
(énfasis añadido).75
Pues bien, en el caso concreto del editor, existe un importante arsenal
jurisprudencial donde se ha declarado su responsabilidad solidaria en casos
de plagio.
La justicia española, en un juicio donde se reclamaba la responsabilidad
del editor de la obra plagiaria, dictaminó: “…incidiendo en la culpa “in eligen-
do” e “in vigilando”, no puede verse amparada por la dificultad que invoca [el edi-
tor] de controlar la autenticidad de todos y cada uno de los artículos que recibe de sus
colaboradores para su publicación, pues tal circunstancia, pudiendo eventualmente
justificar la levedad de su culpa, carece de entidad para excluirla de manera absoluta
y para operar a modo de circunstancia de exoneración de responsabilidad, no siendo
inviable en modo alguno el control de autenticidad de lo que se publica, cuando me-
nos en relación con el contenido de las publicaciones más cercanas a nuestro entorno
cultural, teniendo en cuenta el ámbito y la implantación de ambas publicaciones en
Iberoamérica, especialmente si se tiene en cuenta que se trata del plagio de un artículo
editado por una revista de similares características y en un ámbito geográfico singu-
larmente cercano, no pareciendo descabellado entender que los avances tecnológicos
(los modernos buscadores existentes en Internet) y puesto que se hace referencia a ellos
como fuente, son también capaces de aliviar en gran medida la tarea de control de lo
que se publica, a la vista de la generalizada difusión a través de la red de muchos de
los contenidos divulgados a través de la prensa convencional”.76
Y en otro fallo que “…en el caso de que la infracción se haya cometido por
medio de una publicación periódica, como es el caso, la responsabilidad civil también
es exigible, entre otros, a los directores y editores de la misma”.77
75 Proceso 24-IP-98 (21/09/1998). Texto del fallo consultado en
dadandina.org/> (documentos).
76 Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª (6/06/2007), sentencia 455/2007, con-
sultada a través del Portal del Consejo General del Poder Judicial de España, por
www.poderjudicial.es/jurisprudencia>.
77
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª (20/12/2002), sentencia consultada
a través del Portal del Consejo General del Poder Judicial de España, por
poderjudicial.es/jurisprudencia>.
HOMENAJE A A RTURO ALE SSANDRI B ESA • ESTUDIOS DE DE RECHO Y PROPIEDA D INTELEC TUAL
356
26. EL PLAGIO Y LAS ACCIONES CIVILES
Como ha sentenciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
“el autor de una obra tiene la facultad de iniciar una acción legal, en vir tud del
principio de la correlación normal entre la titularidad del derecho sustancial de
autor, que se deduce en juicio y la titularidad del poder de obrar ante la jurisdicción
nacional competente, contra cualquier persona que incurra en la infracción de aquel
derecho, que ejecute actos que la hagan inminente o que cause un daño o perjuicio
al autor”.78
Algunas leyes nacionales en materia de derecho de autor y derechos
conexos se han ocupado de prever las acciones civiles específicas frente a
las violaciones de tales derechos, sin perjuicio de la aplicación supletoria o
complementaria de las normas del derecho adjetivo común.
En todo caso, sea conforme a las leyes especiales o bien de acuerdo a las
normas procesales generales, existen fundamentalmente cuatro acciones
que resultan procedentes en los casos de plagio: a) La acción declarativa;
b) La acción inhibitoria; c) La acción de remoción o destrucción; y d) La
acción indemnizatoria.
La acción declarativa o de mera certeza se dirige a obtener un pronun-
ciamiento judicial que confirme la existencia del derecho alegado por el
promoverte, como sería, en el plagio, la autoría y la titularidad de los dere-
chos en cabeza del autor de la obra primigenia.
Los supuestos de la acción declarativa son, en lo general, que se tenga el
temor fundado de la infracción, o que se repita o continúe una violación ya
realizada, y la sentencia correspondiente tiene efectos preventivos, cuando
se trate del temor fundado de una futura transgresión, o represivos, si la
infracción ha comenzado o se teme su repetición.
Sobre la acción declarativa, la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha dicho:
“Con el ejercicio de la acción declarativa, quien alegue tener un derecho de ex-
plotación sobre una obra determinada, podrá solicitar al Juez un pronunciamiento
mediante el cual se establezca con total certeza, la titularidad que sobre dicho derecho
alega poseer el solicitante. Se trata, ésta, de una acción donde la pretensión prin-
cipal consiste en que el órgano jurisdiccional confirme mediante una sentencia, la
existencia y titularidad del derecho de explotación invocado” (énfasis del fallo en
negrillas).79
En cuanto a la acción inhibitoria, el Acuerdo sobre los ADPIC dispone
que las autoridades judiciales están facultadas para ordenar a una parte
“que desista de una infracción”, acción que en la mayoría de las legislaciones
iberoamericanas de reciente promulgación se conoce también como “de
cese de la actividad ilícita”, sin perjuicio de las medidas cautelares a que nos
referiremos posteriormente.
78 Proceso 33-IP-2008 (9/05/2008). Texto del fallo consultado en
nidadandina.org/> (documentos).
79 Sentencia de la Sala de lo Político Administrativo del 1/11/2006, expediente 2003-
0284, en .
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
357
En cuanto a la acción en comentarios, el Tribunal Supremo de Justicia
de Venezuela sentenció: “…la acción inhibitoria o prohibitiva tiene como fina-
lidad impedir que se materialice la violación del derecho de explotación […], cuando
exista temor en que tal derecho pueda ser desconocido; o para evitar que se continúe la
violación cuando ésta ya se haya producido” (énfasis del fallo en negrillas).80
La justicia belga también se pronunció sobre el objeto y los efectos de la
acción inhibitoria, en los términos que siguen: “…el objetivo del cese es sobre todo
ponerle fin a un género de practicas cuya infracción es verificada en un caso especial;
la orden de cese, si bien debe estipular un acto determinado de tal manera que no se
reproduzca más, no debe ser demasiado precisa so pena de perder toda eficacia…”.81
Y en el caso concreto del plagio de una obra musical, la Cámara Civil
del Tribunal de Justicia del Distrito Federal, en Brasil, sentenció: “Probada
por el autor la propiedad intelectual sobre determinada pieza musical y demostrada
pericialmente la existencia de otra en todo semejante, es de confirmarse la sentencia
que considerando esas circunstancias, condena al imitador o plagiario a indemnizar
los daños derivados de una tal imitación, prohibiendo al mismo continuar su
explotación comercial” (énfasis añadido).82
Por lo que se refiere a la acción de remoción o destrucción, se dirige
contra los objetos materiales de la infracción, como podrían ser los ejem-
plares que contienen la obra plagiaria y, de acuerdo a las características del
caso concreto, los equipos, moldes u otros medios o elementos utilizados
para la comisión del ilícito.
El Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela ha comentado esta acción
del modo siguiente: “…en el caso de que sea declarada la procedencia de la acción
de remoción o destrucción, el titular del derecho cuya protección se reclama podrá lo-
grar que mediante decisión judicial, se retiren o destruyan aquellos objetos donde la obra
se haya reproducido o exteriorizado ilícitamente” (énfasis del fallo en negrillas).83
Por último, se encuentra la acción indemnizatoria que, en palabras del
mismo órgano jurisdiccional venezolano, puede ser “ejercida en forma autóno-
ma o de manera conjunta con las mencionadas acciones, para obtener la reparación
civil y pecuniaria de los daños causados por el uso ilícito de la obra”.84
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha expresado al respec-
to que “…la tutela resarcitoria persigue la compensación económica de la víctima de
la lesión patrimonial, a través de la restitución del objeto y, en su defecto, a través de
la reparación o de la indemnización”.85
80 Sentencia de la Sala de lo Político Administrativo del 1/11/2006, expediente 2003-
0284, en .
81 Tribunal de 1ª Instancia de Bruselas (16/10/1996). Texto del fallo en
technologie.org> y en .
82 Sentencia de la 8ª Cámara (26/12/1960), citada por Chaves, Antonio, “Plagio”, en
IIª Conferencia Continental de Derecho de Autor. Iª Conferencia Argentina de Derecho de
Autor. Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA), Buenos Aires, 1981, p. 22.
83
Sentencia citada del 1/11/2006, expediente 2003-0284, en
com/mjve/Venezuela.cfm>.
84 Ídem.
85
Proceso 165-IP-2004 (6/04/2005). Texto del fallo consultado en
dadandina.org/> (documentos)
HOMENAJE A A RTURO ALE SSANDRI B ESA • ESTUDIOS DE DE RECHO Y PROPIEDA D INTELEC TUAL
358
A lo anterior debe agregarse la reparación del daño moral, como se verá
más adelante.
27. EL DAÑO MORAL EN EL PLAGIO Y SU CUANTIFICACIÓN
Partiendo de la tradicional clasificación del derecho común entre “daños
morales” y “patrimoniales”, lo primero que debe advertirse es que en derecho
de autor una infracción al “derecho moral” no solamente puede generar un
“daño moral”, sino también un “daño patrimonial”, de la misma manera que
una violación al “derecho de explotación” (o derecho patrimonial) puede causar
tanto daños morales como materiales.
Así, por ejemplo, la omisión del nombre del autor en la utilización de
la obra (sin que él haya ejercido expresamente el derecho al anónimo) o la
usurpación de su condición de creador (por plagio o por falsa atribución
de la autoría a un tercero), todas ellas violaciones al derecho moral de
paternidad, no solamente atentan contra los legítimos y valiosos intereses
afectivos del creador (quien no crea la obra únicamente en función de una
satisfacción personal, sino también en razón de un prestigio y una reputa-
ción), que generan una lesión de carácter moral, sino que también se atenta
contra sus intereses económicos.
Comenta el Tribunal Supremo español: “…a partir de un mismo hecho,
pueden producirse simultáneamente daños materiales que repercuten en el
patrimonio del perjudicado y son susceptibles de evaluación patrimonial y un daño
moral, relacionado o derivado de aquél que alcanza a otras realidades extra-patrimo-
niales, bien de naturaleza afectiva, como son los sentimientos, bien referida al aspecto
social de la repercusión creadora, y también abarca, en proyección de heterogeneidad,
otras situaciones motivadoras de efectivos y transcendentales daños morales”86 (se
ha resaltado).
Es más, resulta una constante jurisprudencial que con la existencia de
un valor de afección, como en el caso del plagio, los daños morales “son
automáticamente resarcibles”,
87
porque “la ocurrencia del daño moral se genera
con la omisión del nombre del autor”,
88
de manera que “basta la sola violación del
derecho de autor, independientemente de la prueba del perjuicio, para ser resarcido
ante el verdadero desprecio, la deshonestidad, de publicarse la obra sin indicación del
autor”,
89
pues “en caso de daño moral procederá su indemnización, aún no probada
la existencia de perjuicio económico”.90
86
Fallo del 3/06/1991, en
cumentoIr.asp?IdCon=841>.
87 Tribunal Supremo español (23/05/1975). Sentencia citada por Carrasco-Perera,
Ángel, “Acciones y procedimientos”, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Bercovitz
Rodríguez-Cano, Rodrigo, coord., Ed. Tecnos, Madrid, 1989, p. 1661.
88 Fallo del Tribunal de Justicia de Rio Grande Do Sul (Brasil), 7ª Cámara Civil
(14/12/2001). Texto de la sentencia consultada en .autor.org.br/jornal>.
89 Tribunal de Justicia del Estado de São Paulo (24/02/2000). Texto del fallo consultado
en .
90 Tribunal Supremo español, Sala 1ª (14/12/1993). Texto del fallo en Actas de derecho
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
359
O también, ante el caso de plagio de una obra didáctica, que el infractor
“por esta sola circunstancia debe indemnizar el perjuicio causado al demandante
teniendo en cuenta la afección que a ese producto del intelecto experimenta necesaria-
mente quien lo gestó y el impacto emocional que debió soportar al ver cómo se hacía
circular por persona diferente …”;
91
o en el caso de la usurpación de paternidad
de unas fotografías, que “el daño moral fluye naturalmente de la invasión del
derecho, sin que sea necesaria la demostración”.92
¿Cómo estimar y valorar el daño moral en el caso de plagio? La jurispru-
dencia se ha ocupado del tema de la valoración del daño moral en derecho
de autor, al resolver que “A fin de cuantificar el daño moral, debe efectuarse
una razonable ponderación de las circunstancias de la infracción, la gravedad de la
lesión, el grado de difusión ilícita de la obra, así como la indefensión del titular para
custodiar el objeto de su derecho, como consecuencia de la inmaterialidad de
la obra que impide su custodia física por su dueño y a los medios tecnológicos
que facilitan su apropiación, de modo que los titulares queden adecuadamente
compensados y constituya un medio disuasivo eficaz con respecto al infrac-
tor” (hemos resaltado).93
Precisamente, tomando en cuenta el desasosiego causado al autor ante
el plagio de su obra, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Argentina, decidió lo siguiente: “…no es necesario realizar mucho esfuerzo inte-
lectual para advertir el dolor, la angustia, la impotencia, la desesperación, la desazón
que debió haber experimentado … al comprobar que las fotografías que aparecían en la
revista “Gente” del …, que el co-demandado … se atribuía como propias, eran aque-
llas que había obtenido, mediante su esfuerzo personal, poniendo toda la creatividad
que sus condiciones intelectuales y artísticas le permitían. Debió sentirse como si le
hubieran desgarrado una porción de su personalidad”.94
Con similares razonamientos, el Tribunal de Justicia del Estado de Río de
Janeiro decidió que “es innegable que el plagio de la obra del actor causó sufrimien-
to y tristeza, como es común en esas situaciones, lo que caracteriza el daño moral …”
y que “…el daño moral queda configurado cuando se atenta contra la parte afectiva
del patrimonio moral, como en los casos de frustración, dolor y tristeza, lo que ocurrió
en el presente caso”.95
industrial y derecho de autor, Ed. Instituto de Propiedad Industrial/Universidad de Santiago
(España), Marcial Pons, t. XVI, Madrid, 1994-1995, p. 523.
91 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, sentencia del 12/03/1993.
92 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I de la República Argentina
(15/06/1999). Texto del fallo en Jurisprudencia argentina, (2000-I), 339-342.
93 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A (Argentina), fallo del
5/02/1996, en La Ley (1996-D), 160.
94 Sentencia de la Sala F (14/10/1991). Texto del fallo en La Ley (1992-B), 475-479.
95 Sentencia de la 9ª Cámara Civil dictada el 12/12/2006 en la Apelación Civil
2894454400, consultado en
HOMENAJE A A RTURO ALE SSANDRI B ESA • ESTUDIOS DE DE RECHO Y PROPIEDA D INTELEC TUAL
360
28. EL DAÑO PATRIMONIAL EN CASOS DE PLAGIO
Y SU ESTIMACIÓN
Por lo que se refiere al daño patrimonial, además del daño causado en el
plagio con la lesión al derecho moral de paternidad, se encuentra el deri-
vado de la utilización no autorizada de la obra originaria (como violación
al derecho patrimonial exclusivo) y que, de acuerdo a las características del
caso concreto y conforme a las modalidades de uso que se hayan empleado
para dar a conocer la obra plagiaria), puede resultar en una infracción al
derecho de reproducción, al de distribución y/o al de comunicación pú-
blica.
Varias legislaciones de países latinoamericanos sobre derecho de autor
(a veces mediante su desarrollo reglamentario), han establecido ciertas
referencias para el Juez al momento de determinar la cuantía de los daños
patrimoniales causados al perjudicado a los fines de acordar la indemniza-
ción, al menos por lo que se refiere al lucro cesante, a saber:
a) Los beneficios que el titular del derecho habría obtenido previsible-
mente, de no haber ocurrido la infracción;
b) Los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos
de infracción; o,
c) El precio que el infractor habría pagado al titular del derecho, de
haberse concertado una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor
comercial del objeto del derecho infringido y las licencias contractuales que
ya se hubieran concedido.
La anterior solución ha tenido recepción en la jurisprudencia compa-
rada, incluso en países cuya legislación especial no cuenta con previsiones
como las señaladas, cuando se ha resuelto, por ejemplo, que “el titular del
derecho de autor tiene derecho al beneficio que hubiera podido obtener de no mediar
la utilización ilícita o la mejor remuneración que hubiera podido percibir de haber
autorizado la explotación”.96
Cada una de las violaciones a los derechos patrimoniales genera daños a
las personas afectadas, al decidirse judicialmente que “se presume la existencia
de daños en el supuesto de infracción”;97 “la utilización de la obra ajena sin previa
autorización priva al propietario de recibir sus derechos autorales, lo que basta para
caracterizar el daño indemnizable”;
98
“el derecho del autor a reclamar indemnización
de los daños y perjuicios resulta del solo hecho de la violación del derecho exclusivo
que la ley reconoce”;
99
“como el derecho de un autor a los frutos de su obra intelectual
96 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G (Argentina), del 21/03/1994.
97 Tribunal Supremo español (29/06/1995), recurso de casación contra sentencia dic-
tada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla.
98
Tribunal de Alzada de Río de Janeiro (4/02/1991). Texto del fallo, en Direito autoral,
Serie Jurisprudencia, Ed. Explanada, Río de Janeiro, 1993, pp. 126-128.
99
Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D (Argentina), del
30/04/1974. Texto del fallo en El Derecho, t. 56, 345-349.
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
361
implica la no reproducción de ésta por otros, la sola violación de este derecho le causa
un daño susceptible de apreciación pecuniaria”;
100
y, en el caso del plagio de una
obra musical, que debe “presumirse la existencia de daños y perjuicios y nace para
la víctima el derecho a ser indemnizada” por los “daños materiales y morales …
porque la violación en que incurrió la accionada, automáticamente genera su deber
de indemnización”.101
Es más, para la cuantificación del daño, muchas legislaciones nacionales
sobre derecho de autor han establecido un sistema de “punitive damages”,
mediante un monto mínimo de indemnización que debe acordar el Juez,
cuando no se ha probado un daño superior en el caso concreto.
Adicionalmente, y muy especialmente a partir del Acuerdo sobre los
ADPIC, se discute en estrados si el daño en derecho de autor, inclusive el
derivado del plagio, debe tener un carácter eminentemente resarcitorio o
si, además, debe ser disuasorio.
La jurisprudencia en Brasil ha adoptado esta última posición, como en la
sentencia dictada por el Tribunal de Justicia del Estado de São Paulo, cuan-
do dijo: “Es convincente la tesis de que la sanción por el ilícito debe ser agravada,
pues es la respuesta que debe darse a quien reproduce una obra ajena sin la autori-
zación respectiva y sin mencionar la titularidad. De otra manera el ofensor podría
cultivar la idea de que conviene transgredir la norma y el derecho del autor porque, en
el fondo, la consecuencia financiera sería de igual valor que la que tendría si hubiese
obtenido la licencia para utilizar esas fotografías”.102
Y en otro fallo, el mismo Tribunal ratificó su parecer, al resolver: “La
doctrina y la jurisprudencia reco nocen la duplici dad del carácter indemnizato-
rio didáctico (o daño pun itivo) en contra del ofe nsor para reparar al ofendido,
estando claro que por no tratar se de una reparación “in natura”, la indemniza-
ción monetaria viene ap enas a reducir, a aminorar e l sufrim iento ca usado po r el
infracto r”.103
El Tribunal de Justicia del Estado de Minas Gerais ha seguido la misma
tesis: “Al determinarse la reparación, hay que considerar la doble finalidad de la
compensación, es decir, la de que tenga un efecto pedagógico, capaz de disuadir la
reiteración de la práctica irregular y la de conceder a la lesionada la debida satisfac-
ción en los límites del perjuicio sopor tado, sin que ello represente un enriquecimiento
sin causa”.104
100
Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E (Argentina), del
17/05/1973. Texto del fallo en El Derecho, t. 48, 394. Extracto de la sentencia en CERLALC,
Derecho de autor regional, selección y disposición de las materias y comentarios por Ricardo
Antequera Parilli, en .
101 Tribunal Segundo Civil, Sección Primera de Costa Rica, resolución Nº 259 del
16/07/2004.
102 Sentencia dictada en la Apelación Civil 3681344000 (31/01/2008). Texto del fallo
consultado en .
103 Sentencia dictada en la Apelación Civil 2174534900 (31/01/2008). Texto del fallo
consultado en .
104 Sentencia dictada por la 13ª Cámara Civil en la Apelación 1.0245.04.058452-7/001
(10/01/2008). Texto del fallo consultado en .tjmg.gov.br/>.
HOMENAJE A A RTURO ALE SSANDRI B ESA • ESTUDIOS DE DE RECHO Y PROPIEDA D INTELEC TUAL
362
Finalmente, es posible ordenar la indexación para la cuantificación del
daño en materia de derecho de autor, figura que fue aplicada por el Tribu-
nal Supremo de Justicia de Venezuela en un caso de daños derivados de la
publicación de fotografías con omisión de paternidad.105
29. LA DETERMINACIÓN DE LOS DAÑOS Y LAS EXPERTICIAS
COMPLEMENTARIAS DEL FALLO
Por diversas razones, es posible que no pueda acreditarse el monto de cada
uno de los daños reclamados en relación a violaciones al derecho de autor,
por ejemplo, si no logran practicarse las pruebas pertinentes por causas no
imputables al solicitante o si, conforme al principio de las “pruebas dinámicas”,
quien se encuentra en mejores condiciones para aportarlas, no lo hace.
Por ello la jurisprudencia ha señalado que el “onus probandi” debe ser
aplicado con criterios flexibles y no rígidos o tasados, que se adapten a las
particularidades de cada caso concreto, según la naturaleza de los hechos
afirmados, la disponibilidad y proximidad real de las fuentes de prueba, y
la facilidad para probar que tenga cada parte litigante.106
30. LA MULTA EN SEDE CIV IL. APLICACIÓN Y CAR ÁCTER
DISUASORIO
En varias legislaciones el Juez civil, además de la condena por daños, debe
conminar al infractor con una multa por su contravención, cuando esa san-
ción haya sido solicitada por la parte demandante.
El carácter disuasivo de esa multa fue estimado por el Tribunal de Alzada
del Estado de Rio Grande do Sul, al expresar que “la condena en pena pecunia-
ria, en principio, debe guiarse por la efectividad, pues de nada valdría aplicar una
multa si el sujeto pasivo prefiere pagarla en lugar de sujetarse a los términos de la ley,
porque le es más ventajoso financieramente”.107
31. LA PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA
También en varios ordenamientos nacionales el Juez civil puede ordenar, a
solicitud de la parte agraviada, la publicación de la sentencia condenatoria,
al menos su dispositiva.
105 Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 13/12/2005, expediente 2003-1071.
Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa.
106
Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª (10/10/1995). Texto del fallo consultado
en .
107 Fallo del 28/04/1994. Extracto de la sentencia en CERLALC, Derecho de autor regio-
nal, selección y disposición de las materias y comentarios por Ricardo Antequera Parilli, en
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
363
Esa publicación cobra particular relevancia en los casos de plagio, por-
que contribuye a disipar la duda creada con la difusión de una obra que
usurpa la paternidad del verdadero autor.
Pero, además, la misma tiene un carácter resarcitorio (a título comple-
mentario), porque como lo ha señalado la justicia argentina, “…la publi-
cación de la sentencia tiene una función resarcitoria y neutralizadora de los efectos
futuros del daño moral …, resultando suficiente la publicación de un extracto de
ella”;108 y también la italiana, al resolver que “la publicación de la parte dispo-
sitiva de la sentencia en los periódicos es sustancialmente un medio para reparar
un daño”.109
Similar motivación la tuvo el Tribunal Supremo de Justicia de la Repúbli-
ca Bolivariana de Venezuela, cuando consideró que la publicación del dis-
positivo del fallo contribuía a reconocer públicamente la autoría de la obra
por parte del sujeto pasivo de la infracción, como también para enmendar
en cierta medida la omisión incurrida al publicarse sin vincularla al creador,
al punto de haber ordenado también la publicación de la dispositiva en la
página web de la demandada.110
La publicación de la sentencia o de la resolución, según los casos, pue-
de ordenarse también en los pronunciamientos de carácter penal y en los
administrativos.
32. EL TRATAMIENTO PENAL DEL PLAGIO
La protección penal del derecho de autor encuentra su justificación en
la antijuridicidad que supone la acción penal, la cual es merecedora de la
represión dados los graves daños morales y patrimoniales que causan las
conductas que atentan contra ese derecho y que afectan además a intereses
colectivos.
Si existe una conciencia generalizada sobre la necesidad de la protección
penal del derecho de autor en general, con mayor razón hay la convicción
unánime de que el plagio debe ser reprimido penalmente, porque afecta
tanto los derechos morales como los patrimoniales del creador.
Al analizar los intereses jurídicos tutelados en los casos de plagio, se
puede determinar que, de acuerdo a las características del caso, son:
a) El derecho a la propia personalidad del plagiado (con independen-
cia de la violación a su derecho moral), que se agrava si el plagio se comete
respecto de una obra inédita.
b) El derecho moral a la paternidad del autor.
108 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (Argentina), sentencia del
3/06/2008, caso Markarian, Analía v. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.
109 Sala 1ª del Tribunal de Milán, sentencia del 22/11/1953, citada por Ortega Domé-
nech, Jorge, Obra plástica y derechos de autor, ob. cit., p. 360.
110 Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 13/12/2005, expediente 2003-1071.
Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa.
HOMENAJE A A RTURO ALE SSANDRI B ESA • ESTUDIOS DE DE RECHO Y PROPIEDA D INTELEC TUAL
364
c) El derecho moral de integridad, si la obra ha sido objeto de transfor-
maciones que afecten su decoro o la propia reputación de su autor.
d) Los derechos patrimoniales del titular plagiado (modificación, repro-
ducción, distribución, comunicación pública) y de las industrias culturales
vinculadas a la producción o divulgación legítima de esos bienes.
e) La fe pública.
f) El patrimonio cultural.
g) La observancia a los tratados internacionales debidamente ratifica-
dos.
A pesar de lo anterior, son muy pocas las legislaciones que tipifican como
delito al plagio “per se”, sino a los actos de difusión de la obra usurpadora, es
decir, que deben concurrir el plagio de la creación preexistente y algunos de
los actos que hacen posible su conocimiento por los demás, como la repro-
ducción, la distribución de ejemplares o la comunicación pública.
Otras legislaciones tipifican como delito autónomo, diferente aunque
vinculado al plagio, la conducta de aquel que “se atribuya falsamente la cuali-
dad de titular, originario o derivado, de cualquiera de los derechos reconocidos en esta
ley, y con esa indebida atribución obtenga que la autoridad competente suspenda el
acto de comunicación, reproducción, distribución o importación de la obra, interpre-
tación, producción, emisión o de cualquiera otro de los bienes intelectuales protegidos
por la presente ley”, u otra fórmula similar.
Nótese que el supuesto de hecho antes descrito puede concurrir con el
plagio “stricto sensu”, porque de acuerdo al tipo el plagiario no se limita a
usurpar la paternidad ajena, sino que inicia, además, acciones dirigidas a
obtener medidas cautelares o sentencias definitivas para las cuales solamen-
te tiene legitimidad el verdadero creador de la obra o, en caso de muerte,
sus herederos o causahabientes, salvo en los casos de las obras en dominio
público, respecto de las cuales, conforme a algunas legislaciones, el Estado u
otras instituciones legalmente designadas están legitimadas para actuar en la
defensa de los derechos morales de paternidad del autor y de la integridad
de su obra.
En otros ordenamientos, conjuntamente o no con el tipo delictivo an-
terior, se contempla una pena para quien “inscriba en el Registro de Derecho
de Autor y Derechos Conexos una obra, interpretación o producción ajenas, como si
fueran propias, o como de persona distinta del verdadero autor, artista o productor”.
O como una variante de la anterior, se encuentran aquellos textos donde
se reprime a quien “inscriba en el registro de autor con nombre de persona distin-
ta del autor verdadero, o con título cambiado o suprimido, o con el texto alterado,
deformado, modificado o mutilado, o mencionando falsamente el nombre del editor o
productor de una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fono-
grama, programa de ordenador o soporte lógico”.
En un asunto donde se enjuiciaba a quien registró como su único autor
una obra didáctica que en verdad era colectiva, y con ese supuesto carácter
de creador individual demandó a la editorial que había encargado la ela-
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
365
boración de la obra, la Corte Suprema de Justicia de Colombia declaró que
el enjuiciado “se vio incurso en los ilícitos de violación de derechos de autor… en
concurso con el de fraude procesal”.111
33. EL PLAGIO Y EL SISTEMA CAUTELAR
Como las “medidas provisionales”, para utilizar los términos del ADPIC, se
pueden adoptar, tanto en los procedimientos civiles como los penales y, de
acuerdo a las previsiones de cada ley nacional, también a los administrativos,
la jurisprudencia comparada que reseñaremos a continuación es válida,
“mutatis mutandis”, para todos ellos.
El mencionado Acuerdo contempla la adopción de “medidas provisionales
rápidas y eficaces” a que se comprometen los países miembros de la OMC,
entre otras razones, para “evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho
de propiedad intelectual” y “preservar las pruebas per tinentes relacionadas con la
presunta infracción”.
En algunas leyes nacionales dichas providencias son calificadas como
de “protección urgente”, lo que indica la necesidad de la inmediatez entre la
solicitud de las mismas y la decisión que las acuerde, todo ello sin perjuicio
de las disposiciones aplicables conforme al sistema cautelar previsto en las
normas procesales generales, inclusive a través de las llamadas “medidas
innominadas”.
Conforme al ADPIC, tales medidas tienen dos objetivos fundamentales:
a) Evitar que se produzca una infracción de cualquiera de los derechos de
propiedad intelectual; y b) Preservar las pruebas relacionadas con la pre-
sunta infracción.
Como reflexión de carácter general acerca del sistema cautelar, el Tri-
bunal Constitucional español ha dicho que “…la tutela judicial no es tal sin
medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución
definitiva que recaiga en el proceso”.112
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina amplía esas considera-
ciones, en temas de propiedad intelectual, de la forma siguiente: “…en el
proceso ante la jurisdicción es inevitable la distantia temporis entre el momento de
la lesión del derecho y el momento de su resarcimiento, lo que hace posible el riesgo de
que, en el intervalo, se materialice o se consolide el daño. Hay pues la necesidad de
la prevención de este riesgo, a través de la tutela cautelar, sin perjuicio del principio
del contradictorio y del derecho a la defensa. Se trata de una tutela instrumental y
provisional cuyo otorgamiento viene a ser el resultado de la valoración, en términos
de probabilidad, del derecho invocado y de su lesión.
111
Sentencia de la Sala de Casación Penal del 17/3/1994. Texto del fallo en CERLALC,
Derecho de autor regional, selección y disposición de las materias y comentarios por Ricardo
Antequera Parilli, en .
112
Sentencia del 14/01/1992, citada por Barona Vilar, Silvia, “Tutela cautelar en mate-
ria de propiedad intelectual”, en Los derechos de propiedad intelectual en la nueva sociedad de la
información, varios autores, Ed. Comares, Granada, 1998, p. 127.
HOMENAJE A A RTURO ALE SSANDRI B ESA • ESTUDIOS DE DE RECHO Y PROPIEDA D INTELEC TUAL
366
La tutela en referencia debe apoyarse en el cumplimiento de los requisitos del fu-
mus boni iuris, el cual implica un juicio favorable de probabilidad sobre el derecho
cuya lesión se quiere prevenir, y del periculum in mora, es decir, del riesgo de que,
en el curso del proceso y mientras se dicta la decisión definitiva, se produzca la mate-
rialización o la consolidación de la lesión, o de que se vea impedida la efectividad de
la tutela de mérito”.113
En cuanto al primero de los requisitos anotados, la Audiencia Provincial
de Bilbao dijo que “no hace falta una prueba rigurosa pero sí una justificación
de que se ostenta una apariencia de derecho, un fumus boni iuris, que permita dar
crédito inicialmente a la pretensión de aseguramiento del acreedor”,
114
y en específico
sobre derecho de autor, el Tribunal en lo Civil de Montevideo que “la prueba
a exigir, de la verosimilitud del derecho invocado, debe ser apreciada con un criterio
amplio dadas las dificultades prácticas relativas a la prueba acabada de la calidad
de autor del solicitante”.115
A esos efectos, entre las presunciones de autoría de la obra preexistente,
en los casos de plagio, están las que pueden surgir de las previstas en las
legislaciones nacionales, cuando disponen que “se presume autor de una obra,
salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal al divulgarse aquélla, mediante
indicación de su nombre, seudónimo, firma o signo que lo identifique de forma usual,
o aquél a quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el ejemplar que se registra”,
u otra fórmula similar, con la aclaratoria de que basta cualquiera de ellas,
tomando en cuenta que el registro de la obra, en derecho de autor, no es
obligatorio, sino declarativo y voluntario.
Nótese que la mención del nombre del autor puede aparecer a través
de medios no convencionales, como en las redes digitales y, por supuesto,
ninguna de las anteriores presunciones excluye otros medios probatorios.
En un asunto donde el demandado pretendió poner en duda la auto-
ría de un fotógrafo, porque no había acompañado los correspondientes
negativos, el Tribunal de Justicia del Estado de São Paulo dijo que “tal
exigencia hoy se torna obsoleta, dadas las modernas técnicas de grabación digital de
la imagen, especialmente en el caso de autos, donde el apelante tiene como actividad
la divulgación de imágenes a través de la Internet …” y que “la petición inicial
está debidamente instr uida, estando demostrados en los CD acompañados los hechos
articulados, especialmente por la exhibición de las fotografías en los programas
transmitidos por…, donde consta el crédito del autor de las imágenes, de la misma
manera que está comprobada la utilización de las imágenes por parte de la apelada
sin el crédito del autor”.116
113
Proceso 165-IP-2004 (17/03/2004). Texto del fallo consultado en .
comunidadandina.org/> (documentos).
114 Sentencia del 12/05/1994, citada por B
ARONA
V
ILAR
, S
ILVIA
, “Tutela cautelar en
materia de propiedad intelectual”, ob. cit., p. 123.
115
Sentencia Nº 14 del Tribunal de 6º Turno (21/2/1994), citada por Pérez Manrique,
Ricardo, “La protección procesal del derecho de autor y los derechos conexos. Medidas cau-
telares”, en Libro-memorias del III Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos,
t. 2, Montevideo, 1997, p. 653.
116
Sentencia del 31/01/2008, dictada en la Apelación Civil 2174534900, consultada en
EL PLAGIO A L A LUZ DE LA JURI SPRUDENCIA Y L A DOCTRIN A ADMINIST RATIVA COMPA RADA
367
El “periculum in mora” en derecho de autor, y muy especialmente en los
casos de plagio, debe presumirse, tomando en cuenta el daño irreparable
(moral y patrimonial) que causaría, hasta el momento de la sentencia defi-
nitiva, la continuación del acto usurpador.
Entre las medidas cautelares específicas, previstas expresamente en al-
gunos ordenamientos nacionales sobre la materia, se encuentran las de
cese inmediato de la actividad infractora (que puede versar sobre actos de
reproducción, distribución o comunicación pública), el secuestro de los
ejemplares ilícitos y de los aparatos u otros objetos utilizados para la vio-
lación del derecho, así como el embargo de los beneficios derivados de la
infracción, sin perjuicio de trabar medidas contra otros bienes en posesión
del accionado, en particular a los efectos de garantizar las resultas definitivas
del juicio, por ejemplo, para el pago de las indemnizaciones que se acuer-
den y las costas del proceso.
Por lo demás, como cada violación al derecho de autor, incluso en los
casos de plagio, puede tener sus propias características, se pueden dictar
otras medidas, por ejemplo, la orden de retiro de determinados contenidos
de páginas en la Internet.
En cuanto a las medidas innominadas, el Tribunal Superior de Jujuy, en
la República Argentina, decidió: “El órgano jurisdiccional está obligado a proveer
todos los medios necesarios para asegurar la eficacia de sus pronunciamientos. Para
evitar la desconfianza o el menosprecio de la justicia y salvaguardar el imperio de sus
decisiones, corresponde a los jueces hacer lugar a medidas cautelares que sirviendo los
fines del proceso tienden a dar efectividad a la sentencia definitiva.
El hecho de que una medida precautoria no esté expresamente legislada, no obsta
a su procedencia, toda vez que por aplicación de los “principios jurídicos de la legisla-
ción vigente” corresponde acordarla para asegurar el resultado del juicio”.117
117 Sentencia del 23/07/1947. Sumario del fallo en CERLALC, Derecho de autor regional,
selección y disposición de las materias y comentarios por Ricardo Antequera Parilli, en
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