Casación en la forma y en el fondo, 27 de abril de 2006. Noriega Noriega, Emerita con Álvarez Monsalve, Pedro
| Autor | Jorge Flisfisch Bronstein |
| Páginas | 117-125 |
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En estos autos rol Nº 23.944, del Juzgado de Letras de Río Bueno, caratulados “Noriega Noriega, Emerita con Álvarez Monsalve, Pedro”, sobre juicio sumario de restablecimiento de servidumbre de tránsito, Emerita Noriega Noriega y sus hijos Elicia, Teresa del Carmen, Carlos Ernesto y Luis Alberto, todos Álvarez Noriega, dedujeron demanda de restablecimiento de servidumbre en contra de Pedro Álvarez Monsalve, aduciendo que su marido y padre, respectivamente, ejerció servidumbre de tránsito respecto del predio del demandado, pero por un conflicto personal, este último cerró el acceso y salida al predio, motivando que se recurriera a la autoridad administrativa, la cual dispuso, por resolución, que debía permitirse el tránsito por la huella ubicada en el fundo de Álvarez Monsalve, que corre desde el predio de propiedad de Carlos Álvarez Silva hasta el camino público. Con posterioridad al fallecimiento de Carlos Álvarez, ejercieron la servidumbre activa desde el año 1990 al 24 de octubre de 2001, oportunidad en que Pedro Álvarez Monsalve nuevamente sacó la tranca, cercó el lugar y aró la huella. Agrega que no puede transitar por los deslindes norte, sur y este, atendido que existen ríos y quebradas, siendo la salida al camino por el oeste, esto es por donde se encuentra el Fundo Los Pajaritos de propiedad de Pedro Álvarez Monsalve, todo lo cual le origina serios perjuicios, en atención a que no pueden sacar los animales de su predio y les es imposible introducir maquinarias para la cosecha de pasto, esencial para que no le falte al ganado durante el invierno. En subsidio solicita la constitución de servidumbre. En los fundamentos de derecho expone: “La servidumbre predial está tratada en el art. 826 y siguientes del Código Civil y 847 a 850 del mismo Código. Este último artículo establece el derecho a la servidumbre sin indemnización, cuando la incomunicación con la vía pública es producto de loteos, o adjudicaciones”.
Al contestar la demanda, la parte de Pedro Álvarez Monsalve, expone que carece de sustento legal la solicitud de restablecimiento, pues no existe título que la haya constituido. En relación a la acción subsidiaria, indica que se solicitó la servidumbre sobre la base de la aplicación del artículo 850 del Código Civil, el cual resulta improcedente y no se acogió a lo normado por el artículo 847 del mismo Código. Sin embargo, agrega que no se encuentra obligado a constituir la servidumbre impetrada conforme al artículo 850 del Código Civil y “cualquier otro tipo de servidumbre de tránsito que se pre-Page 118tendiese solicitar, y que gravare predios de terceros, debe necesariamente enmarcarse en lo establecido por el artículo 847 del Código Civil, lo que no se ha hecho en la especie. A mayor abundamiento, de la demanda queda de manifiesto que la supuesta servidumbre de tránsito a través de mi predio transcurre por 6 kilómetros con un ancho de 6 metros, lo que hace una cabida de 3 coma 6 hectáreas con un valor aproximado de $ 6.500.000, sin contar con el cerco que debe cerrar el camino, lo que sube los costos alrededor de $ 10.000.000. Sin embargo, el predio supuestamente dominante se encuentra a sólo 400 metros del camino público a Quebrada Honda, a través del fundo Curilelfu, de don Alfredo Erlwein; 600 a 700 metros a través del fundo Cerro Azul, de don Herarld Von Schencke; y a 800 metros a través del fundo Centinela, de don Galindo Reyes Obando, que son los otros colindantes”.
Se recibió la causa a prueba, rindiéndose la que rola en autos y por sentencia de 28 de mayo de 2003, escrita de fojas 82 a 84, el juez titular de dicho tribunal de primera instancia, rechazó la demanda de restablecimiento de servidumbre de tránsito, y acogió la demanda de constitución de servidumbre interpuesta a fojas 16, con indemnización de perjuicios a favor del predio sirviente. El demandado interpuso en contra de esta decisión recursos de casación en la forma y apelación, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Valdivia, por fallo de 21 de octubre de 2003, que se lee a fojas 117, rechazó el recurso de casación en la forma y confirmó la sentencia en alzada.
La parte demandada dedujo, respecto de la sentencia de segundo grado, los recursos de casación en la forma y en el fondo.
Se declararon admisibles los recursos y se trajeron los autos en relación.
LA CORTE
Considerando:
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En cuanto al recurso de casación en la forma:
Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia se encuentra viciada por concurrir a su respecto las causales 4º y 9º del artículo 768, esta última en relación con el artículo 795 Nº 4 y Nº 5, ambas disposiciones del Código de Procedimiento Civil, esto es ultra petita y haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley, en este caso de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión;
Segundo: Que el recurrente sostiene que se ha producido el primer vicio denunciado, esto es, que la sentencia se ha dictado ultra petita, puesto que la demanda subsidiaria acogida por los jueces del fondo se sustenta en cuanto al derecho, en lo dispuesto en el artículo 850 del Código Civil, siendo acogida, en cambio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 847 del mismo cuerpo normativo. Agrega que los actores, al deducir esta acción, la fundaron en lo dispuesto en el artículo 850 del Código Civil, para evitar el pago de la indemnización que ordena el artículo 847 citado, la que no ofrece pagar, siendo esa la única pretensión que formularon, de modo que, haber la sentencia constituido la servidumbre en la forma dispuesta, configura precisamente el vicio de ultra petita, pues se extendió a puntos no sometidos a la consideración del tribunal.
Por otro lado, sostiene, ninguna ley autoriza al juez en un juicio de servidumbre para fallar de oficio, por lo que éste debe necesariamente atenerse al mérito del proceso, como lo exige el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil. El vicio se produce, entonces, no porque se haya reconocido al demandado derecho a una indemnización, sino porque se constituyó una servidumbre de tránsito sobre su predio, lo que le causa un grave perjuicio, en una hipótesis distinta a la demandada por los actores;
Tercero: Que, según se ha relatado en la primera parte de esta sentencia, la parte demandante hizo una exposición doctrinal de las servidumbres, específicamente en el punto cuarto de las consideraciones de derecho de su acción, sin que invo-Page 119cara única y exclusivamente la norma del artículo 850 del Código Civil, excluyendo la disposición del artículo 847 del mismo estatuto legal; todo lo contrario, citó expresamente ambas disposiciones.
En la exposición de los antecedentes que efectúa el actor, se hace mención al hecho que no puede transitar por los deslindes norte, sur y este, por la existencia de quebradas y ríos de por medio, quedando como única alternativa el oeste, que es precisamente donde colinda con el predio del demandado, como también que el acceso a su propiedad es indispensable para la explotación de animales y cosecha de pasto por maquinarias para la alimentación de éstos en el invierno. De esta forma se hace referencia a los supuestos de la acción del artículo 847 del Código Civil: a) Existencia de 2 predios colindantes (Hijuela 1 del plano de subdivisión del Fundo Santa Juana y Fundo Los Pajaritos); b) Uno de ellos tiene comunicación con un camino público (Fundo Los Pajaritos) y el otro carece totalmente de acceso directo a ese u otro camino público en sus deslindes (Hijuela 1 subdivisión Fundo Santa Juana); c) La comunicación es indispensable para el ejercicio de los atributos del dominio relativo al uso y goce del predio, y d) No es menos cierto que omitió solicitar se fijara una indemnización respecto del predio sirviente, pues, por ser un beneficio a favor del demandado correspondía a éste invocarla, pues bien podía y puede renunciar a la misma.
La parte de Pedro Álvarez Monsalve incluso aceptó los hechos en que se sustenta la acción, formulando defensas relativas al derecho aplicable; que no se encontraba jurídicamente desprovisto de salida, pues tenía constituida una servidumbre en el instrumento de subdivisión; que debía fijarse una indemnización por el costo que la servidumbre tendría en cuanto al terreno y cerco, como, además, señaló que el predio del...
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