Momento en que se perfecciona el contrato entre ausentes
| Autor | Carlo F. Gabba |
| Cargo del Autor | Profesor emérito de la Universidad de Pisa |
| Páginas | 309-331 |
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Cuestiones práCtiCas de dereCho Civil Moderno
mOmentO en QUe se PeRFeCCiOnA eL COntRAtO
entRe AUsentes
Creo oportuno resumir el estado actual de la cuestión a que el epígrafe se
reere, cuestión que en nuestro derecho mercantil no existe, por estar resuelta
en el artículo 36 del Código de Comercio. Realmente, este resumen ha sido
hecho varias veces en Italia, como, por ejemplo, primero por Serani (en su
libro Il Teleg. in rel. alla giur. civ. e commer; Pavía, 1862) y en su traducción de
las Pandectas (de Arnelts, § 231) y luego por Rutigliano (Foro ital., 1878, I, 410);
Bolafo (id., 1886, I, 411) lo consideraba ya inútil hace diez años. Pero yo no
soy de esta opinión, porque la cuestión persiste siempre, aun cuando resuelta
de la misma manera en la mayor parte de las diferentes sentencias italianas;
mas como toda nueva adhesión y solución debe ser motivada, pueden los mo-
tivos ir aumentando las razones, elementos y aspectos; lo cual pide, sin duda,
a quien se proponga tratarla, que se dé cuenta de cuanto se ha escrito antes.
En realidad, constantemente se publican nuevos trabajos cientícos acerca del
contrato entre ausentes o por correspondencia: el más reciente es el del doctí-
simo Valery (Des contrats par correspondance, París, 1895, pág. 461).
Lo primero que es preciso poner en claro es el concepto del contrato entre
ausentes.
No es entre ausentes un contrato únicamente porque los que contratan se
encuentren en lugares distintos. Ni tampoco la cantidad de la distancia puede
decidir el asunto, sino en tanto que la distancia sea tal, que la palabra del uno
no sea oída por el otro en el acto mismo en que se emita. Este último es el ver-
dadero y único criterio para la distinción entre presentes y ausentes en la con-
tratación. Es contrato entre presentes el que se celebra con cambio de palabras,
percibidas por aquél a quien van dirigidas en el acto mismo en que se emiten;
y es contrato entre ausentes aquel que se celebra con un cambio de palabras
no percibidas inmediatamente por aquel a quien se dirigen en el acto mismo
de su emisión. Y por palabra entendemos tanto la emitida por la boca, cuanto
cualquier otro signo de la idea, perceptible, ya sea con el oído, ya con otro
sentido: un discurso hecho con gestos o con golpes dados, que otro pueda ver
u oír, o con signos semafóricos que lleguen al ojo de otro, es un discurso tan
entre presentes como el hablado y oído, sea cual fuere la distancia que medie
entre quien expresa la idea y quien la recoge, si un acto y otro son efecto el
segundo del primero, y en la percepción humana contemporáneos. Así, el
discurso de uno que no es mudo, o de uno que ve, con un mudo o con un
ciego, si en ambos casos no se hace uso de signos convencionales que el mudo
o el ciego pueda inmediatamente percibir, es un discurso entre ausentes, aun
cuando los contratantes estén presentes, en el signicado corriente de la pa-
labra, porque en ambos casos es menester que un tercero traduzca la, idea
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CARLO F. GABBA
expresada por un contratante en signos inteligibles, a otro que no percibe los
adoptados por el primero. Y como cuando quiera que los signos con que uno
maniesta la idea propia a otro, no se perciben por este en el acto mismo en
que se emiten, se recurre necesariamente a un tercero que transmite la idea al
segundo, y la obra del intermediario se llama correspondencia, el concepto del
contrato entre ausentes puede traducirse en el de contrato por correspondencia.
Pero el concepto vulgar de este no es exacto, en cuanto se le quiere enlazar
con el concepto de distancia, y de distancia notable entre aquellos que se re-
lacionan por correspondencia, concepto segundo este que es superuo, dado
el primero. ¿Cuál es, en efecto, la distancia notable? Falta un criterio racional
para determinarlo. Aun en una misma estancia dos individuos pueden tratar
entre sí por correspondencia, y no hay ninguna diferencia substancial entre este
caso y el de una correspondencia a miles de millas de distancia. Cuantas ve-
ces se hable o se trate por correspondencia, el momento en que uno hable, en
que uno hace una proposición a otro o acepta una proposición de otro, no es
el momento mismo en que el otro tiene conocimiento de lo propuesto o de la
aceptación; y esto, y solo esto, es el carácter esencial de los contratos por co-
rrespondencia o entre ausentes, y este, y este solo es el criterio para distinguir
la presencia y la ausencia de dos personas que entre sí discurren o tratan.
En otros términos: la diferencia es de tiempos y no de lugares en la propo-
sición y en la aceptación, reriénse a ellos el criterio distintivo del contrato
entre ausentes, y la ocasión del problema del momento en que se perfeccionan
estos contratos. Y ha de ser, claro está, diferencia perceptible entre el hablar del
uno y el oír del otro contratante, porque, en rigor cientíco, no es, ni puede
ser, propiamente, uno solo y el mismo el momento en que se hace la propues-
ta o la aceptación, y aquel en que una u otra llegan al destinatario. Si media
un momento perceptible, por eso solo el contrato es por correspondencia, esto es,
la palabra del uno se transmite al otro necesariamente por obra de un agente
intermediario. Supóngase, por ejemplo, que se llegue a corresponder un día,
por signos ópticos entre los habitantes de la tierra y los de sus astros lejanos,
de suerte que tales signos deban emplear meses o años para llegar a su des-
tino. Los conciertos que se efectuasen entre los habitantes de los dos cuerpos
celestes, serían sin duda entre ausentes o por correspondencia, y el agente in-
termediario de la transmisión de la voluntad sería el éter, el cual ejercería la
misma función que el correo entre los habitantes de la tierra.
Verdad es que en la práctica el momento de la perfección del contrato entre
ausentes no se advierte, especialmente si el contrato se perfecciona en un día,
porque civiliter non ad momenta temporum, sed ad dies numeramus: pero aun en
este caso, es el contrato por su naturaleza entre ausentes si se celebra por corres-
pondencia, y esta su índole puede provocar cuestión acerca del lugar en que el
contrato se ha perfeccionado, si en los dos lugares en que las partes residen
imperan leyes y competencias distintas.
Cuánto diere mi modo de entender el contrato entre ausentes del co-
rriente, lo advertirá desde luego quien quiera que haya estudiado el asunto;
básteme aquí citar el escritor que más recientemente ha tratado el problema:
Valery, (ob. cit., 61), el cual dice: «Para que el contrato sea entre presentes, es
necesario no solo que la expresión del pensamiento de uno y su percepción
por el otro contratante sean simultáneas, sino que ambas partes se encuentren
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