Medios de protección de la posesión
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LA POSESIÓN
VII
MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
I. LOS INTERDICTOS «RETINENDE POSSESSIONIS»
El primer ejemplo que en el derecho romano se encuentra de la
posesión considerada como objeto de disposición jurídica es la cola-
ción de los Vindiciœ en el antiguo procedimiento reivindicatorio. El
Pretor concedía los Vindiciœ a una de las partes, o en otros términos,
le asignaba la posesión mientras duraba el proceso. Esta medida
puede tener un doble significado: o bien en cuanto confería al po-
seedor solo las ventajas de hecho de la posesión, es decir, el goce de
la cosa, o bien en cuanto le concedía, además, las ventajas jurídicas,
es decir, le eximía del peso de la prueba. Esta última opinión ha sido
sostenida recientemente todavía por una gr an autoridad(1); pero, a
pesar de esto, yo no puedo aceptarla. Según se expresa Gayo, el
Pret or tenía libe rtad comp leta de ac ción en la colaci ón de los
Windiciœ(2); en tal supuesto, podía atribuirse la posesión hasta el mismo
no poseedor. ¡Qué peligrosa influencia no hubiera podido ejercerse
sobre el resultado del proceso, si de ese modo librase al demandante
del peso de la prueba, que en muchos casos decide el derecho! Los
partidarios de esta opinión pierden de vista que el procedimiento
reivindicatorio, en su más antigua forma, era un judicium duplex en
el cual las dos partes reivindicaban a la vez Vindicatioy contra-
vindicatio), y tenían, por consecuencia, la obligación de probar en
igual medida: de donde resulta que no era la prueba absoluta de la
propiedad, sino la preponderancia relativa de los medios de prueba,
lo que hacía inclinarse a la balanza(3).
(1) Ven Bethmann Hollweg,Der civil process des gemeinen Rechts (Procedimiento del derecho co-
mún), Vol. I, pág. 14 4.
(2) Gayo, IV, 16,SecundumALTERUM corum vindictas dicebat, l. c.,ALIQUEM possessorem constituebat.
En cuanto a las consideraciones po r las que el Pretor acaso se determinaba, véase las
conjeturas de mi Espíritu del derecho romano, III, pág. 99.
(3) V. mis deducciones, I, c., pág. 90 y siguientes. Se encuentra la misma relación en el antiguo
procedimiento inglés de la propiedad, donde la cuestión planteada a los jurados no tendía
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RUDOLF VON JHERING
Veamos ya qué punto de apoyo podemos sacar para nuestro
asunto de esta institución. Encontramos, en primer lugar, el hecho
interesante de que la posesión, desde sus primeras manifestaciones
en la historia del derecho romano, se presenta en la más estrecha
conexión con la propiedad y el debate sobre la misma. El posesorio,
para emplear el lenguaje moderno, constituye una parte integrante
del petitorio, y no se puede creer que el primero pudiera presentarse
independientemente del segundo, porque la única forma conocida
para nosotros, la colación de los vindiciœ no podía concebirse más
que en un debate sobre la propiedad, y los interdictos rei. poss., que
sustituyeron más tarde a esta forma, y la separaron, no podían en
absoluto haber existido al lado de ella. No se encuentra ejemplo al-
guno, en los antiguos tiempos, de semejante acumulación de dos
remedios jurídicos relativos al mismo fin. La segunda observación
que nos inspira el examen de esta institución, es que la cuestión, de
posesión es independiente de la violencia. Es verdad que la lucha
ficticia por la cual comenzaba la reivindcatio, parece significar lo
contrario, pero solo en apariencia. La circunstancia de que el Pretor,
como hemos notado, podía conferir los vindiciœ aun al no poseedor,
es decir, al mismo de parte de quien estaba la perturbación, muestra
suficientemente que la colación de los vindiciœ no podía tener por
fin permitir al Pretor proteger al poseedor contra la perturbación
del no poseedor. Esta lucha no tenía más que una importancia sim-
bólica: hacer constar, conforme al espíritu del derecho antiguo, por
hechos en lugar de palabras, la negación recíproca de la propiedad.
El que el Pretor concediese la posesión a una de las partes, no era,
pues, a causa de la perturbación; para eso la pretensión del posee-
dor a ser judicialmente protegido hubiera debido ser acogida por
adelantado, y ocurría lo contrario precisamente, porque tal preten-
sión no era reconocida, y hacía falta regular de un modo provisio-
nal la cuestión de posesión mientras duraba el proceso. Se puede,
pues, afirmar en cierto sentido, que por lo general en el más antiguo
derecho la noción de la posesiónalo existía aún(1), porque no existe
a saber si el demandante tenía la propiedad, sino que estaba concebido así.Utrum A vel B
MAJUS jus babeant in terrailla. Gneist Selfgovernment, pág. 80. Un ejemplo más reciente que
recuerda el ju icio de Salomón se encuentra en Suetonio. Galba , c. 7: Cum de propietate
jumenti quaereretur levibusUTRIMQUE argumentis et testibus ideoque difficili conjectura veriatis ita
decrevit, ut ad lacum, ubi adaquari solebat, duceretur capite insoluto atque ibidem reve lato ejen
esset, ad quem sponte se a pouts recepisset.
(1) En general puede afirmarse que la noción de la posesión, distinta por un lado de la mera
tenencia y por otro de lapropied ad, es una noción jurídica difícil y que como tal no puede
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