Los interdictos «recuperandae possessionis»
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LA POSESIÓN
VIII
2. LOS INTERDICTOS «RECUPERANDÆ
POSSESSIONIS»
Es casi innecesario recordar que los interdictos, recuperatorios
no deben ser objeto de nuestro examen más que en tanto que así lo
exija el fin de esta disertación, es decir, únicamente mirando a la
cuestión de saber si están también en armonía con la idea funda-
mental de la posesión tal como la presentamos.
Según la teoría reinante, el derecho romano limita a tres casos
la protección recuperatoria de la posesión: a la posesión substraída,
vi oclam, oacordada precario; para el primero y tercer caso, además
de los interd. retin. poss., que eran también aplicables, aunque con
una restricción en cuanto al tiempo (annus utilis y major pars anni),
había interdictos especiales, exentos de esta restricción, a saber: el
interdicto unde vi, y de precario, en tanto que la existencia de un
interdicto especial, de clandestina possessione ,es problemático para el
derecho anterior(1) .
(1) Toda la organización legal de los interdictos ha sufrido una profunda transformación de
nuestro derecho actual. Se simplificó de un modo grande, no solo la nomenclatura, sino las
diferencias y trámites procesales, sobre todo en l a vigente ley de Enjuiciamiento civil.
Todos loa interdictos que protegen la posesión en sí y a que a lude como defensa de la
misma el Código c ivil, se reducen a dos princ ipales: de adquirir (respecto de las cuales
discute Ihering en el VII), y deretener y recobrar (fuera por ahora los deobra nueva yobra
ruinosa). Claro es que esta simplificación entraña luego la complicación natural de las
cuestiones prácticas que pueden motivar los interdictos en virtud de las diferentes causas
por las que en l a vida se disputa la posesi ón. El texto mismo da la ley, deja ver esta
complejidad real de las cuestiones que la posesión suscita. He aquí cómo define el inter-
dicto deretener y recobrarel art 1651: «El interdicto de retener o recobrar procederá cuando
el que se halla en posesión o en la tenencia de la cosa,haya sidoperturbado en ella por actos
que manifiestan la intención de inquietarle o despojarle, o cuando haya sido despojado de
dicha posesión o tenencia». El art. 1652 dice que «por el demandante se ofrecerá informa-
ción para acreditan hallarse el reclamante o su causante en la posesión o en la tenencia de
la cosa; 2.°, que ha sido inquietado o perturbado en ella o tiene fundados motivos para
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RUDOLF VON JHERING
Una de las proposiciones más fuertemente sentadas de la teoría
posesoria, es la de que el interdicto deprecarlo es un interdicto
recuperandae possessionis; yo mismo he participado de esta opinión
en la primera edición de esta obra. Desde entonces he llegado a for-
mar sobre ese punto una convicción contraria. A partir de la prime-
ra edición he demostrado, y más arriba he sostenido, que no se pue-
de encontrar en el interdicto de precario la lesión penable de la pose-
sión de otro, sobre la que Savigny ha edificado toda su teoría de la
protección posesoria. Pero los puntos siguientes habían pasado para
mí inadvertidos en esa época.
I. EN NUESTRAS FUENTES EL INT.DE PRECARIO NO SE LE DESIGNA JAMÁS COMO
INT.RECUP.POSS.
Ningún jurisconsulto romano ha dado ese nombre al int. de pre-
cario, ninguno se ha servido de la palabra recuperar a propósito de
este interdicto(1); ni en las Instituías (§ 6,1 de int. 4, 15), ni en las
Pandectas (L. 2, § 3, de int., 43, 1), ni en Gayo, (IV, 154), ni en
Teófilo (IV, 15, § 6), se le encuentra junto al interdicto unde vi, como
segundo int. rece p. poss. en el ed icto de l Pret or, com o en las
Pandectas, se halla separado por una porción de interdictos, de in-
terdicto unde vi, al cual debiera seguir como segundo interdicto
recuperatorio(2) .
¿Es todo ello en virtud de un azar? El segundo punto va a res-
ponder a la cuestión.
2. El int. de precario no tiene en los puntos más esenciales el
carácter de los remedios posesorios.
a) No supone de un. modo necesario la posesión en manos del
cedente. L. 18, Unusquisqui potest rem suam, quamvis NON
POSSIDEAT,precario dare si, qui possideat.
creer que lo será; o que ha sido despojado de dicha posesión o tenencia, expresando con
toda claridad y precisión los actos exteriores en que consistan la perturbación o el conato
de perpetrarla o el despojo, y manifestando si lo ejecutó la persona contra quien se dirige
la acción, u otra por orden de ésta».
El carácter principal del interdicto aquí, lo fija la ley en el art. 1652, a l decir que «la
sentencia contendrá (siempre) la fórmula de sin perjuicio de tercero, y se reservará a las
partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que
podrán utilizar en el juicio correspondiente. (N. DEL T.).
(1) Si la expresión restituir que se encuentra pudiese bastar, habría muchos interdictos más
que debieran recibir el mismo nombre.
(2) El int. unde vi es tratado en el tít. 16 del lib. 43 de las Pandectas, el de precario en el 26.
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LA POSESIÓN
El heredero ruega al legatario que pide la entrega de la cosa
legada que se le deje algún tiempo todavía; el tercer poseedor de mi
cosa, a quien yo he dado la prueba de mi derecho de propiedad, lo
reconoce, y obtiene de mí una prórroga de la entrega. Apoyándome
en ese texto, puedo, por medio del int. de precario, obtener la entrega
forzosa; y sin embargo, ¡yo no he tenido jamás la posesión de la
cosa! ¿Se dirá que yo he obtenido la posesión mediante el constitum
possessorium? Pero el const. poss. supone la ditentio en el represen-
tante. El precario puede también, es verdad, tener por fin una simple
ditentio (ut in possessionen esset); pero si eso no ha sido expresamente
convenido, el tenedor en precario tiene la posesión jurídica, y desde
este momento el cedente no puede tener la posesión al mismo tiem-
po que él. Si se admite en este caso que la posesión pasa al propieta-
rio por la cesión del precario, entonces la conservará siempre, mien-
tras no sobrevenga una nueva causa que la haga volver al tenedor, o
en otros términos, en ese caso la posesión, o bien pasa por el preca-
rio al cedente, y entonces la conserva siempre y el tenedor no tiene
ninguna posesión, o bien el tenedor en precario guarda la posesión
con mutación de causa, y entonces el cedente no puede adquirirla,
ni aún momentáneamente. En suma, el interdicto de precario no es
un interdicto recuperatorio, porque sí bien es cierto que por lo co-
mún la posesión pasa del cedente al tenedor, no es ésta una condi-
ción del precario.
b) Se puede oponer al int. de precario la excepción de la propie-
dad.
L. § 3. Ibid. Item si rem meam precario rogavero, rogavi quidem
precario, sed non HABEO precario, idcirco quia receptum est rei suae
precarium non esse.
La fórmula del interdicto es habere precario.
L. 2, pr.., ibid. Quod ab illo precario HABES.
Si el defensor llegaba a combatir este habere precario, por la prue-
ba de su propiedad, el demandante debía ser rechazado. Es verdad
que la jurisprudencia romana, más reciente(1), acogió la proposición
que el propietario mismo puede tomar su propia cosa en precario
del poseedor actual (precarium POSSESSIONIS por oposición a precarium
PROPRIRTATIS. L. 4, § 3, cit.); pero abstracción hecha de ese caso (cuan-
(1) El origen reciente de esta proposición resalta de la manera como Ulpiano la motiva en la L.
6, § 4, mihi verius videiur... el est hoc sententia etiam utilissima.
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