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Medidas para promover el acceso de las pymes a la contratación pública con relación a la dimensión del contrato

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Vincent
Páginas143-244
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III.
MEDIDAS PARA PROMOVER EL ACCESO DE
LAS PYMES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA CON
RELACIÓN A LA DIMENSIÓN DEL CONTRATO
Como se comentara en el capítulo anterior se estudiarán las medidas que de-
ben implementar los poderes adjudicadores para facilitar el acceso de las pymes en
lascompraspúblicas, coneln dequese amplíelaconcurrencia delasentidades
que componen este importante sector de la económica, para que desarrollen todo su
potencial en la generación de empleos y con el dinamismo comercial, industrial y de
servicios que ellas suponen. En esta oportunidad el análisis se centrará en el estudio
de los mecanismos legales que deben implementar los poderes adjudicadores para
facilitarle el acceso a la contratación, en función de la dimensión del contrato, den-
tro del diseño y materialización del procedimiento de contratación pública.
Comenzaremos con el tratamiento de la regla general de la división en lotes de
los grandes contratos para su adjudicación simultánea, como una de las principales
formas que el legislador nacional determina, por instrucciones de la Directiva Euro-
pea, para ampliar las oportunidades de participación de las pymes en las compras
públicas, y todas las aristas que se desprenden de ese particular y estratégico diseño
procedimental. Seguidamente se estudiará la participación en el procedimiento de
contratación a través de uniones temporales de empresas, así como el recurso de
contar con capacidades externas para cumplir con las solvencias requeridas. Y por
último,seefectuaráunareexión sobrela fórmuladelasubcontratacióny laexi-
genciadelospagosalossubcontratistasparabrindarconanzaalasempresasque
participen de esa forma.
1. LA DIVISIÓN DE LOS GRANDES CONTRATOS EN LOTES
El 28 de marzo de 2014 fueron publicadas en el DOUE las nuevas directivas
dictadas por el Parlamento Europeo sobre contratación pública (2014/23/UE, sec-
tores especiales, 2014/24/UE, clásica, y 2014/25/UE, concesiones)234, que represen-
234 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+-
TA+P7-TA-2014-0024+0+DOC+XML+V0//ES&language=ES#BKMD-8 (consultada
el 10/02/2016).
AlejAndro CAnóniCo SArAbiA
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tan la cuarta generación de directivas europeas en los temas de compras públicas,
dondeseplanteanunaseriedeaspectosnovedososencaminadosainuirenlasre-
gulaciones internas de los estados miembros, inspirados en la doctrina jurispruden-
cial aportada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en los últimos
años, y donde destaca como apuesta principal la visión estratégica de las compras
públicas, dejando atrás la contratación pública burocrática, entendiendo por ella los
procesos de compras públicas donde se deben implementar las políticas públicas
que se consideren esenciales para el progreso de los Estados que integran la UE, en
la cual se incorporen criterios de sostenibilidad: ambientales, sociales, económicos e
innovadores. Estas premisas encuentran su inspiración y soporte, como se mencio-
nara antes, en la comunicación de la Comisión europea denominada: Europa 2020,
una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador (Estrategia
Europa 2020).
Enese sentido, losreferidos instrumentos normativoseuropeos, jan como
una de sus principales estrategias para el desarrollo integral de los estados miem-
bros, incentivar a las pymes a participar en los procedimientos de contratación pú-
blica, para ello resulta necesario generar las condiciones adecuadas que faciliten su
efectiva incorporación y le brinden espacios que le permitan la competencia. Preci-
samente una de las formas de ampliar las oportunidades de participación de estos
actores de la economía en las compras públicas, es a través de la división de los
grandes contratos en lotes estableciendo las pautas generales para lograr el referido
propósito, pautas que deberán ser desarrolladas por los distintos ordenamientos
jurídicos internos. Constituyéndose la división en lotes en la regla general a seguir
por el poder adjudicador, ya que de lo contrario deberá expresar los motivos por
los cuales decidió no dividir en lotes el contrato, como veremos en el desarrollo de
este capítulo.
El fundamento normativo europeo lo encontramos de forma clara y especí-
ca,desde losconsiderandos 78y 79de laDirectiva 2014/24/UE235, en donde se
determina de manera expresa, como premisa fundamental, que las contrataciones
públicas deben adaptarse a las necesidades de las pymes, y no al contrario236, lo que
235 Ver considerandos 78 y 79 y el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE y el artículo
65 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo. La posibilidad de dividir los
contratos en lotes ya se encontraba prevista en el artículo 9, apartado 5, de la Direc-
tiva 2004/18/CE y en el artículo 17, apartado 6, letra a), de la Directiva 2004/17/CE
(derogadas), la diferencia radica en que en la actualidad la regla será la división en
lotes,yaqueelpoderadjudicadorquenolohagaestaráenlaobligacióndejusticarla
de forma expresa y motivada, en virtud de ello se ha concluido que la nueva norma
apuestademaneradecisivaalareferidaguracontractual.
236 Las Directivas inducen a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores
prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión,
de25de juniode 2008,titulado«Código europeodebuenas prácticaspara facilitar
el acceso de las PYME a los contratos públicos», que ofrece orientaciones acerca de
La contratación púbLica estratégica y eL acceso de Las pyMes
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supone un esfuerzo de los poderes adjudicadores para asumir ese estado de con-
ciencia de facilitar el acceso a estas pequeñas y medianas empresas como mandato
rmeirradiado del Derechoeuropeo, eimplementarlode maneradecidida y sin
ambigüedades. Tal mandato fue acogido en el proceso de trasposición de aquellas
directivaseincorporadoenlaactualmentevigenteLCSP.Enn,enlacitadanorma-
tivaeuropeasemuestranlaslíneasgeneralesomaestrasdelaguradeladivisión
en lotes, que en lo sucesivo deberán emplear los poderes adjudicadores y que toma-
do del citado ordenamiento jurídico comunitario, resumimos a continuación, y que
posteriormente será ampliada su explicación:
1. La división de los contratos se podrá realizar de manera cuantitativa, ha-
ciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capaci-
dad de las pymes.
2. Se podrá dividir de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gre-
mios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de
cada contrato a los sectores especializados de las pymes.
3. El poder adjudicador tendrá la libertad de determinar la magnitud y el
contenido de los lotes.
4. El poder adjudicador debe dividir los contratos en lotes, siempre que su
objeto lo permita.
5. Elpoder adjudicadordebe justicarrazonadamente cuandodecida que
no sería conveniente dividir el contrato en lotes.
6. Las razones por las que no se podría dividir, serían: el hecho de que el
poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo
de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesiva-
mente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad
de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría
conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del con-
trato.
7. Los poderes adjudicadores estarán autorizados a limitar el número de lo-
tesalosqueunoperadoreconómicopuedelicitar,conelndepreservar
lacompetenciaogarantizarlaabilidaddelsuministro.
8. También deben estar autorizados a limitar el número de lotes que pueda
adjudicarse a cada licitador.
9. Los poderes adjudicadores podrán llevar a cabo una evaluación compara-
tiva de las ofertas para determinar si las ofertas presentadas por un licita-
dor concreto para una combinación particular de lotes cumplirían mejor,
cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite efectivamen-
te la participación de las pymes.

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