Introducción a la noción de contratación pública y sus principios generales
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I.
INTRODUCCIÓN A LA NOCIÓN DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA Y
SUS PRINCIPIOS GENERALES
La Administración Pública en ejercicio de la función o actividad administra-
tiva, no siempre procede por vía de manifestaciones unilaterales mediante actos o
reglamentos administrativos, desarrollando sus potestades, sino que con frecuencia
requiere de acuerdos en sus diversas formas, celebrando convenios de muy distinta
naturaleza.Susmúltiplesy complejosneslaobligan alacelebraciónde numero-
sos actos jurídicos, solicitando la colaboración voluntaria de los sujetos privados y
aun de otros órganos o entes públicos, nacionales o internacionales, para cumplir
consuscometidosdeinterésgeneral, losquesondenidosenlasnormas,yenn
parahacermásecientelagestióndelinteréspúblico.Elcontratoes,ensuma,una
de las formas jurídicas que adopta la función administrativa, y también una de las
técnicas de colaboración voluntaria de las personas con la Administración Pública,
en materia de obras, bienes y servicios; como ha señalado en este sentido ARAUJO
JUÁREZ: “La actividad contractual tiene naturaleza de herramienta jurídica, al igual que
las demás formas jurídicas administrativas, como instrumentos que el Derecho brinda para
el obrar de la Administración Pública”28.
Lo cierto es, que en esa necesidad para la Administración, de suscribir contra-
tos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras,
alosnesdedesarrollarobras deinfraestructura,adquirirbienesoservicios, oin-
cluso, para lograr la participación colaborativa de otra persona en el cumplimiento
de las competencias que la ley le otorga, debe recurrir a diferentes formas o moda-
lidades contractuales, en función del objeto del mismo o la prestación contenida
enelacuerdo,yesasícomoidenticamos,entreotros,elcontratodeprestaciónde
servicios, el contrato de obra, el contrato de suministro y el contrato de concesión.
Además, los contratos públicos, conforme han ido apareciendo nuevas necesida-
des y aspiraciones en el seno de la sociedad, han sido utilizados por los órganos
que ejercen el poder público para diferentes objetivos, no sólo como un medio para
28 ARAUJO JUÁREZ, J. (2011), Derecho Administrativo general. Acto y contrato Administra-
tivo, Ediciones Paredes, Caracas, p. 255.
AlejAndro CAnóniCo SArAbiA
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comprar bienes o servicios, y cumplir sus funciones esenciales, sino también, como
loarmaMORENO MOLINA,comoinstrumentoprivilegiado deintervenciónen
la vida económica, política y social de los distintos países29.
Enla actualidad no existendivergencias sobre la armaciónde que el em-
pleo de los contratos es un elemento útil, usual y necesario dentro de las relaciones
quedesarrollanlasAdministracionesPúblicas, enlarealizacióndelosnesquele
asignan las normas. Sin embargo, el origen y la evolución de la discusión –vista la
inuenciafrancesa-nosllevóacategorizarloscontratosquesecelebraranenelseno
del estado y en ejercicio de una potestad pública, como contratos administrativos
en contraste a los denominados contratos de derecho común o contratos privados,
esto principalmente para llevar al conocimiento de los tribunales contencioso admi-
nistrativos,ladecisióndelosconictosqueconmotivodeaquellossesuscitaren.La
estructuración de una idea general del contrato público ha estado marcada por una
vía difícil de postulados y posiciones encontradas, basada en el reconocimiento de
una teoría de la autonomía de dicho contrato, para distinguirlo del régimen priva-
do, llegando incluso, por otra parte, hasta a negar su existencia.
Laevolución cientícade lateoría deloscontratosadministrativosvadela
mano de la historia misma del derecho administrativo, desde la aplicación de las
normas de derecho civil para su regulación e interpretación, pasando por posicio-
nes intermedias y hasta las posiciones radicales de la autonomía del contrato admi-
nistrativo, sometido exclusivamente al derecho público, con base en la teoría de la
sustantividad propuesta por la escuela de los servicios públicos, donde se concebía
al interés individual o privado subordinado al interés general y el contrato admi-
nistrativo regulado por un sistema especial de derecho público. Situación afortu-
nadamente superada en muchos escenarios jurídicos, debido a que lo realmente
relevante es el objeto de la convención y la presencia de la Administración como
garantedelinterésgeneral,enestosinstrumentos.Enconsecuencia,elndeinterés
público, es determinante en su tratamiento e interpretación.
El contrato debe observarse como único, con reglas aplicadas de derecho
público o de derecho privado, cualquiera que sea el caso, sin desconocer su ori-
gen, y pudiendo apoyarse en ambas regulaciones en determinadas circunstancias.
Enn, comolo señalaMEILAN GIL,“el contrato es un supra concepto, que abarca
contratos que operan en el ámbito privado y contratos que lo hacen en lo público”30, y
29 MORENO MOLINA, J.A. (2006), Los principios generales de la contratación de las admi-
nistraciones públicas, Editorial Bomarzo, Albacete, p. 50.
30 MEILÁN GIL, J.L. (2011), Categorías jurídicas en el Derecho Administrativo, Escola Gale-
ga de Administración Pública-Iustel, Madrid, p.149. La teoría del contrato como su-
praconcepto ya había sido formulada en España por MARTÍN RETORTILLO, quien
había manifestado que se trata de: “…una abstracción de abstracciones: abstracción de
aquellos conceptos que hemos visto formularse a su vez inductivamente partiendo de las si-
tuaciones iniciales concretas y que pasan directamente a los conceptos primarios .” (…) “El
La contratación púbLica estratégica y eL acceso de Las pyMes
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quenodebedescalicarsepornorevestir lascaracterísticasoriginariasdelains-
titución, pero tampoco puede aislarse absolutamente de su origen, en el afán de
pretender abarcar un abanico de respuestas a todas sus aristas y manifestaciones,
desde la concepción especial y autónoma. Por supuesto, que los contratos públi-
cos31,poseenunascualidadesespeciales,denitivamenteporlarazóndeinterve-
nir órganos o entes que ejercen el Poder Público en procura del interés general. Lo
anterior hace que en su mayoría se encuentren predeterminados normativamente,
convirtiendoendiscutiblela vericaciónplenadelprincipio delaautonomíade
la voluntad de las partes en este ámbito, como efectivamente se observa en el es-
cenario de lo civil, ya que el principio de legalidad se impone de una forma más
evidente por la necesidad de la Administración de concretar el cometido público
que la norma le impone32.
supraconcepto es por lo tanto general y comprensivo; no tan concreto, como es lógico, como
concepto simple, pero sin que por ello se convierta en algo abstracto, en el sentido vago; el
proceso de formación es claro.” (MARTÍN RETORTILLO, S., (1960) El derecho civil en
la génesis del Derecho Administrativo y sus instituciones, Instituto García Oviedo,
Sevilla, p. 82 y 83).
31 “…es indiferente que el contrato celebrado por un poder adjudicador se enmarque o no en la
actividad de interés general propia de dicho ente, así como el hecho de que haya empleado o no
ingresos de Derecho público para pagar las prestaciones objeto del contrato. Lo determinan-
te, para poder calicar un contrato como público, a los efectos de las Directivas, es que esté
celebrado por un poder adjudicador, tenga carácter oneroso y su objeto sea la construcción
de una obra, la prestación de un servicio o la entrega de productos. Así lo ha manifestado el
Tribunal de Justicia en su Sentencia 335/2004, de 18 de noviembre, asunto Comisión contra
Alemania, en la que dio respuesta a una cuestión prejudicial planteada en el curso de un litigio
sobre la adjudicación, por parte del Ayuntamiento de Múnich, de un contrato de transporte
de residuos desde los vertederos hasta una central térmica. El Gobierno alemán había alegado,
entre otras cosas, que el contrato en cuestión no era un contrato público porque no se enmarca
en el contexto de las actividades de interés general de la ciudad de Múnich, sino en el de una
actividad económica independiente, claramente distinta y sometida a la competencia, cuál era
la explotación de la central térmica de Múnich-Norte. El Tribunal, como ya he dicho, rechazó
este planteamiento y declaró que la Directiva no distingue entre contratos celebrados por un
poder adjudicador para cumplir su función de satisfacer necesidades de interés general y los
contratos que no guardan relación con dicha función, de lo cual se desprende que cualesquiera
que pueda ser la naturaleza y el ámbito de aplicación del contrato, éste constituye un contrato
público, siendo indiferente también que la ciudad de Múnich haya hecho o no uso de los ingre-
sos públicos, pues dicho uso no es un elemento constitutivo de la existencia o inexistencia de
un contrato público.” Véase, CHINCHILLA MARÍN, C. (2011), “La jurisprudencia del
TJUE sobre contratos públicos (I)”. En Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de
las Directivas, en Miguel Sánchez Morón (Dir.) y Jesús Del Olmo (Coord.) El derecho
de los contratos públicos en la Unión Europea y sus estados miembros, Lex Nova, Universi-
dad de Alcalá, Valladolid, p. 65.
32 Para MARTÍN RETORTILLO: “El contrato satisface así una función social genérica, que
se particulariza en cada caso concreto en la prestación que ese contrato establece. Nada tiene
que ver para ello la pretendida posición de igualdad de las partes; es algo que queda al mar-
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