Identificación jurídica del servicio público
| Autor | José Araujo-Juárez |
| Cargo del Autor | Profesor de Postgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello |
| Páginas | 213-385 |
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CAPÍTULO 3
IDENTIFICACIÓN JURÍDICA DEL
SERVICIO PÚBLICO
INTRODUCCIÓN
§107. Planteamiento del tema — Como cuestión previa, debemos empezar por
señalar que en el estado actual de la evolución del Derecho administrativo nacional,
carece realmente de interés proseguir en el debate en torno a la existencia o no de
una institución como el servicio público que, a partir de la entrada en vigencia de
la Constitución de 1999 posee un rango constitucional (Araujo-Juárez, Brewer-Ca-
rías)377, que le ha concedido renovada vigencia que demandará, no obstante, su iden-
ticación jjurídica y consecuente adaptación a las grandes transformaciones inicia-
das a partir de las dos últimas décadas del pasado siglo xx y del actual siglo xxi.
Otra cosa es, como señala Cassagne378, que el servicio público como construc-
ción dogmática, no es un producto de las ciencias exactas sino de la realidad y,
como tal, adolece de la imprecisión que, en mayor o menor medida, acompaña a
todas las instituciones jurídicas, y por ser una institución que se apoya en la reali-
dad antes que en la ideología ha podido subsistir y evolucionar, sin que se resienta
su contenido esencial que es, en denitiva, la satisfacción de las necesidades que
una comunidad considera primordiales o esenciales sometiéndolas a un régimen
jurídico especial.
Evidentemente, como es sabido, el servicio público es, así se ha repetido hasta
la saciedad, una noción jurídica donde ningún texto legal facilita un concepto y, por
tanto, esencialmente de construcción dogmática jurídico-administrativa, de donde
resulta que se le han atribuido múltiples signicados379. Además y como reconoció
377 Véase in extenso a Araujo-Juárez, J. Ob. cit., nota 7, 363-406; y Brewer-Carías, A.R.
Ob. cit., nota 28.
378 Cassag ne, J. C. Ob. cit., nota 197, 490.
379 A. Santos de Arag ao distingue, al efecto, entre u n concepto amplísimo, amplio, res-
tricto y rest rictísimo del s ervicio público. Santo s de Aragao, A. (2012). Curso de Di-
reito Administrativo, 1° ed. Río de Janeir o, GEN, 360-364. Por eso, Villar Palasí dec ía:
José ArAuJo-Juárez
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el Tribunal Constitucional español (STC 189/1991, FJ 6, de 3 de octubre: BOE núm.
265, de 5 de noviembre), la misma calicación de servicio público es polémica, pues
la noción no es unívoca: es, señaló, «un concepto muy debatido por la doctrina [...]
sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos históricos con
nalidades también distintas».
Ahora bien, la exposición que hiciéramos en el Capítulo 1 sobre el modo en
que han evolucionado las formas de la actividad administrativa, permite constatar
como el mismo ha inuido directamente sobre la conceptuación moderna de la no-
ción servicio público, pues, como pudo apreciarse, el problema suele plantearse al
delimitar frenta a ésta las nuevas categorías —algo que no ocurre frente a la activi-
dad de policía cuyos contornos son muchos más claros—.
También es de señalar que la evolución de la noción ha venido a introducir
elementos extraños a su núcleo central, lo que ha producido el efecto de que la no-
ción ha llegado a ser tan amplia que sirve para todo, y por ella demasiado ambigua
o bien, por el contrario, la reación doctrinal opuesta ha propugnado la restricción de
la noción hasta reducirla prácticamente a la nada.
De tal suerte que el servicio público ha sido un término polisémico y polémico
a la vez. Polisémico porque por servicio público se entiende no solo una forma de
actividad administrativa —la actividad prestacional—, sino el conjunto de la acti-
vidad de la Administración pública, sea esta prestacional, de policía o de fomento,
siendo el servicio público el título habilitante para la intervención de laAdminis-
tración pública. Y polémico porque la noción ha adquirido unos perles propios
no excentos de un intenso debate, pues hay quienes ven en el servicio público los
males de la estatalización, la burocracia, el intervencionismo, el décit público, en
contraste con la iniciativa privada que sería signo de eciencia económica y servi-
cial, mientras que para otros el servicio público sería la única técnica de satisfacer
necesidades sociales en situación de igualdad.
A este respecto, ya desde sus inicios se puede advertir que la noción clásica
de servicio público era empleada en dos sentidos. Como equivalente o relativa a la
función pública, función administrativa, Poder público —subjetiva u objetivamente
considerado—, lo que impregna a este primer sentido de un alcance general y abso-
luto; o ya para designar un cierto tipo particular de actividad de la Administración
pública, consistente en la prestación directa al público —o en el aseguramiento de
su prestación por terceros— de ciertos servicios técnicos cuyo funcionamiento re-
gular y continuo se consideraba indispensable para satisfacer determinadas necesi-
dades sociales, lo que hacía de este segundo sentido el más restringido o especíco.
“Como el Matías Pascal de Pirandello, el servicio público, una de la s pocas cosas, es
más, tal vez la ún ica cosa que sabe de sí mismo, es que se l lama serv icio público”.
Villar Palasí, J.L. (1968). Prólogo a J.L. Meilán Gil, La cláusula de progreso e n los servicios
públicos. Madrid, Instit uto de Estudios Administrat ivos, XVI.
Parte Segunda: el derecho de loS ServicioS PúblicoS
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Por lo demás, al ser tal expresión empleada en muchos contextos diferentes –jurí-
dicos, económicos, naturales, etc.– con signicados también diferentes, sumen a la
doctrina cientíca en un mar de confusión.
A lo anterior se añade que cada autor intenta describir la nocíon como puede;
por esta razón en el ámbito jurídico se dice (R. Alessi)380 que del servicio público
hay tantas deniciones como autores —e incluso como legisladores—, y que esa
multiplicidad de acepciones ha terminado por convertir el concepto en «una ex-
presión equívoca, con la que se arriesga a engendrar las peores confusiones» (L.
Couzinet), que no tiene más valor que el de una simple etiqueta (Waline), lo que,
unido a que ha servido para legitimar cualquier actuación estatal, la llevaría a una
pérdida de su utilidad y, de consiguiente, al intento de sustitución por nociones
que se presumen más precisas y actuales —actividad de prestación, servicio uni-
versal, servicios de interés general, etc.—.
Por último, la jurisprudencia española (STS, de 23 de mayo de 1997: RJ
1997/4065) ha armado que el concepto de servicio público, calicado frecuente-
mente de polisémico, no ha sido una categoría dogmática unívoca.
§108. Propuesta de revisión crítica — Lo recién expuesto presenta, a nuestro
modo de ver, la máxima importancia en el momento de abordar el problema de la
identicación jurídica del servicio público. Para examinar esta cuestión con inten-
ción de claridad, sería preciso penetrar en el tema por la vía analítica.
Así las cosas, ante la actual crisis dogmática sobre la denición del ser-
vicio público, ha obligado a replantear la funcionalidad de esta gura a
la luz del nuevo entorno económico, social y político, y de ello se sigue
que nos encontraríamos entre una doble opción: o la vuelta a los orígenes,
recuperando la noción amplia al estilo de la tradición francesa iniciada
por Jèze; o la insistencia en la necesidad de reconguración —o revisión
crítica y actualización, como probablemente sería más exacto decir (Arau-
jo-Juárez)381— de la clásica noción jurídica de servicio público como cate-
goría técnica especíca, que cubriría la variedad de supuestos de actividad
prestacional a la comunidad. Es por ello que en un intento por superar las
confusiones terminológicas frecuentes entre los cultivadores de las cien-
cias del Derecho público, parece importante contribuir previamente aquí
a un deslinde, lo más preciso posible, de una noción capital del Derecho
administrativo como de seguro lo es, el servicio público.
En este sentido, séanos permitido hacer referencia a la noción jurídica de
servicio público porque, como lo documentan ampliamente la doctrina y
380 Alessi, R. (1970). Instituciones de De recho Administrativo, T. II. Barcelona, Bosch, 36 4(2).
381 El desarrollo que sig ue es tomado de Araujo-Juárez, J. (2023). “La Constitución y la
noción de servicio públ ico: propuesta de revisión”. AA.VV. El Derecho Público y sus
retos actuales. Libro Homenaje al Prof. Libardo Rodríguez Rodríguez. Bogotá, Temis -EJV.
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