Elementos del régimen de los servicios públicos
| Autor | José Araujo-Juárez |
| Cargo del Autor | Profesor de Postgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello |
| Páginas | 461-504 |
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CAPÍTULO 6
ELEMENTOS DEL RÉGIMEN
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
sección 1.ª
teoría de los elementos
A. CLASIFICACIÓN
§282. Plan —
En este capítulo procederemos a analizar los elementos que
complementan el régimen jurídico de los principios sectoriales de la actividad de
servicio público, los cuales le otorgan su especicidad, a saber: 1.º, los elementos
subjetivos; 2.º, los elementos materiales;
y
por último 3.º, los elementos formales.
I. Elementos subjetivos
a. Personas jurídicas de Derecho público
§283. Idea general —
En principio, la presencia de personas jurídicas de
Derecho público caracteriza la prestación de un servicio público. Dicha pre-
sencia origina un vínculo con la organización del servicio público durante su
funcionamiento. Es por ello que, como observan algunos autores, el servicio
público continúa dependiendo, directa o indirectamente, en última instancia
de la autoridad pública (
Rivero
)
859
. Sin embargo, la presencia de una persona
jurídica de Derecho público es una condición necesaria, mas no suciente. El
Estado Constitucional es juez
y
parte en lo que hace a los servicios públicos.
Es Administración pública
y
en muchos casos —por ej., correos, telégra-
fos, aeropuertos, puertos, etc.—, gestor, con o sin personalidades instrumenta-
les interpuestas. Además, de este doble papel, el Estado Constitucional actúa
como Poder legislativo para la regulación de los grandes servicios públicos. Son
muchos poderes
y
pocos contrapesos.
§284. Funcionarios —
Los criterios para la calicación como funcionario,
son fundamentalmente los siguientes:
1.º,
que la persona natural que participa
859 Rivero, J. y Waline, J. Ob. cit., nota 83, 315.
José ArAuJo-Juárez
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en la prestación del servicio público, tenga un vínculo jurídico con una persona
de Derecho público;
y 2.º,
que la persona de Derecho público tenga por mi-
sión, la prestación de un servicio público.
En la medida en que concurran los elementos anteriores se estará en presen-
cia de una persona calicada como funcionario o empleado público. En el Dere-
cho positivo, es pacíca la tesis que señala que un funcionario, sea de carrera o de
libre nombramiento y remoción, está sujeto a un régimen legal o estatutario. Se
trata de una situación jurídica general impersonal, objetiva, establecida en forma
unilateral, esencialmente modicable por el Estado Constitucional (Brewer-Ca-
rías, E. Silva Cimma)860.
En todo caso, para la calicación de las personas físicas que están vinculadas a
los servicios públicos hay que volver a aquella clásica distinción entre los servicios
públicos administrativos y los servicios públicos industriales y comerciales; estos
últimos se hayan sometidos a un régimen de Derecho privado.
En conclusión, lo que calica a un agente o funcionario es su vínculo a una
persona de Derecho público. De tal manera, no cabe la posibilidad que personas
que estén al servicio de una organización que no tenga la naturaleza jurídica de De-
recho público, puedan revestir la condición de funcionarios, en sentido estricto861,
la cual a su vez se adquiere mediante el acto de nombramiento —adquisición abs-
tracta de la titularidad— y la incorporación, posesión o toma de posesión del cargo
perfecciona la investidura de la persona designada para el ejercicio de la función
pública —asunción efectiva de las funciones— (Araujo-Juárez)862.
II. Elementos materiales
§285. Presupuesto público— En segundo lugar, en materia de prestación de los
servicios públicos, su organización hace referencia a un presupuesto público. En prin-
cipio, el mantenimiento o el nanciamiento de los servicios públicos está en función
precisamente de un presupuesto público; derivando de ello, los privilegios y prerro-
gativas de Poder público reconocidos a las personas jurídicas de Derecho público.
En tal sentido, el Art. 17 de la LOAP consagra, de manera expresa, el principio
de responsabilidad scal o previsión nanciera, al prescribir que no podrán crearse
860 Araujo-Juárez, J. Ob. cit., nota 29, 509; Brewer Carías, A.R. (1971). El estatuto del fun-
cionario público en la Ley d e Carrera Administrativa.Caracas, CAP, 7; y Silva Cimma, E.
(1978). La f unción pública. Caracas, Ed. CGR, 21.
861 No debemos olvidar que alguna s normativas util izan un cr iterio ampliado, a los
solos efectos de dicha s normativas (criterio vectoria l) como es la Ley de Reforma del
Decreto N° 1.410 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publ icada
en la G.O. N° 6.699 Extr., de 2 de mayo de 2022 —LCC—.
862 Araujo-Juárez, J. Ob. cit., nota 29, 548.
Parte Segunda: el derecho de loS ServicioS PúblicoS
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órganos o entes en la Administración pública que impliquen un aumento en el gasto
recurrente de la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o de los Muni-
cipios, sin que se creen o prevean nuevas fuentes de ingresos ordinarios de igual o
mayor magnitud a la necesaria para permitir su funcionamiento.
En este orden de ideas, el Art. 3 de la LEFP, dispone que funcionario será
toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad
competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con
carácter permanente.
Por lo que se reere a inmunidades y prerrogativas de Poder Público de la
Administración pública, cabe en este punto señalar el régimen privilegiado de sus
bienes, sean éstos demaniales o patrimoniales, en cuanto a inembargabilidad, usu-
capión, inejecutabilidad, etc.
§286. Actividad— La actividad es lo que diferenciará esta categoría jurídica,
en relación con otras actividades similares que realizan los sujetos privados. En
efecto, la regla es que frente a la gestión o prestación de un servicio público, la per-
sona jurídica de Derecho público tiene una serie de prerrogativas de Poder público,
esto es, no se dan o simplemente son inadmisibles en las actividades entre sujetos
privados.
Sin embargo, Rivero863 ha mostrado —y su análisis se admite hoy día corrien-
temente— que la derogación al Derecho común no tiene siempre un sentido de in-
cremento de las potestades de la Administración pública, sino que también implica
su reducción. Esta mezcla de derogaciones en más y en menos, que tiene a adaptar
exactamente los medios de la acción administrativa a su misión, caracteriza al con-
junto de los elementos exorbitantes de la acción: actos jurídicos, la función pública,
el régimen de bienes y obras públicas, etc,
Hemos mencionado la existencia de servicios públicos que se rigen totalmente
por normas de Derecho público o de Derecho administrativo, mientras que otros,
los servicios públicos industriales
y
comerciales, cuyos regímenes no son necesaria-
mente de Derecho público, están regulados de manera predominante por normas
y reglas del Derecho privado. En estos casos, el principio va a ser que no existen
para esta categoría, prerrogativas de Poder público. Sería el supuesto de los lla-
mados servicios públicos impropios o virtuales como se les denomina, los cuales
son gestionados por el sector privado, pero como lo sostuvimos más arriba, no son
servicios públicos en su sentido estricto y propio.
En conclusión, las reglas exorbitantes del Derecho común están en función de
la presencia de personas jurídicas de Derecho público o, en denitiva, de procedi-
mientos de Derecho público, las cuales no tienen cabida en el tráco jurídico que se
da entre los sujetos privados. Sin embargo, todo lo anterior depende de una deter-
863 Rivero, J. y Waline, J. Ob. cit., nota 83, 23.
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