Derecho e igualdad
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La Libertad de Los modernos
3. derecho e igUaldad
El principio de la ley igual para todos se convierte dialécticamente
en la máxima injusticia.
labrIola
ser y deBer ser
Bien visto, la problemática de la relación que existe entre Derecho
y economía halla su origen en la tradicional necesidad cientíca de
diferenciar el Derecho de la Moral, es decir, de denir el huidizo jus
strictum kantiano como fenómeno típicamente moderno «en el que no
se interere ningún elemento procedente de la ética»1 y en virtud del
cual la prescripción jurídica puede entenderse como algo realmente
externo «en lo que no interviene ninguna prescripción de la virtud».2
Si logramos hacer abstracción de las rémoras puramente moralistas
que nos impiden desarrollar plenamente el proceso de separación
entre el Derecho y la moral y mantenemos en cambio su necesidad
cientíca para identicar el Derecho como organismo laico moderno o
auténtica proporción de los hombres iguales frente a la norma estatal
igual, ha de evitarse toda vuelta del Derecho a la ética o a la losofía,
y, al mismo tiempo, ha de buscarse una conexión entre individuo y so-
ciedad —entre valor y hecho, entre sociedad y naturaleza— que per-
mita conferir consistencia a la estructura compleja del derecho y, por
consiguiente, una explicación plausible a su aparente ambigüedad Ya
que, aunque separado de la ética, el Derecho sigue siendo un valor y,
aunque se diferencia de la pura naturalidad, conserva un elemento de
facticidad o positividad. Mientras que, por un lado, en su diferenciar-
se de la ética, el Derecho exalta su positividad, por otro, al separarse
de la fuerza, pone de maniesto su obligatoriedad o humanidad. De
1 E. kant, Escritos políticos, cit. Acerca del intento de distinción entre una “ética en general”
y una “moral en especial” que permita a la ética conferir al Derecho un puesto dentro
de ella, consideramos fundamentales los argumentos de A. ravà, Il diritto come norma
tecnica, Cagliari, 1911, pp. 19 ss. Ravà llega a la conclusión de que es inútil “todo esfuerzo
por conferir autonomía al Derecho cuando se concibe como norma ética” (p. 20). Para un
estudio analítico de la doctrina jurídica kantiana, remito a mi ensayo Kant e la fondazione
della categoría giuridica, Milán, 1962.
2 E.
kant, op. cit.
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Umberto Cerroni
forma que, si una construcción moralizante de las categorías jurídicas
choca contra la lógica de su positividad, una construcción naturalista
pierde su validez formal especíca, su estructura categorial.
Si examinamos de este modo los resultados de la crítica moderna
de la doctrina kantiana del derecho —que sigue siendo, a n de cuen-
tas, la doctrina que más coherentemente intenta la construcción jurí-
dica como diferente de la moral— ha de asombrarnos necesariamente
ver a Kant catalogado bien entre los «moralistas» del Derecho, bien
entre los teóricos del más individualista y naturalista interés. Su jus
strictum no parece que logre mantener las dos fronteras genialmente
marcadas a la categoría jurídica más acá de la aequitas y del jus ne-
cessitatis, es decir, más acá de los dos reinos de la moralidad y de la
naturalidad que Kant unica como jus aequivocum en el no Derecho,
y parece más bien desembocar ya en el eticismo de la moral, ya en el
naturalismo del interés-fuerza. El hecho es que, al jar tales fronteras,
Kant había perfectamente intuido la bivalencia orgánica del Derecho
como fenómeno abierto por un lado al continente del «deber ser» y,
por el otro, al continente del «ser», pero, al proceder a la creación de
la categoría jurídica no había logrado en realidad armonizar valor y
hecho, humanidad y naturaleza. Procediendo a una fundamentación
«exclusivamente racional» del Derecho, Kant no podía dejar de agotar
la unidad de la relación en el seno de la esfera teórico-losóca, de los
valores: separando el Derecho de la moral incluía la obligatoriedad o
idealidad pero, al separarlo de la naturaleza, no incluía la facticidad o
historicidad empírica de forma que, una vez más, la aparente especi-
cidad del Derecho se disolvía en sus términos constitutivos, reducién-
dose unas veces a brazo secular de la ética, otras a mera conrmación
teórica de la fuerza.
Desde este punto de vista, Kant contiene las líneas generales de toda
la problemática moderna de la losofía jurídica: se abre tanto en una
orientación puramente eticista —que a partir de Hegel avanzará hasta
las resoluciones-límites de un Binder o de un Gentile— como, lo que
resulta evidente, a la orientación de ese convencionalismo neokan-
tiano que, con Winbelband y Rickert, antes, y, con Kelsen después,
intenta una reforma capaz de profundizar en la separación entre «ser»
y «deber ser» para arrebatar al Derecho la esfera «convencional» de
la normatividad positiva; como también, por último —aunque esto
resulte hasta ahora menos especíco— en la dirección de la jurispru-
dencia sociológica que busca un germen de valores en el evolucionis-
mo biológico o que —más recientemente— vuelve a concebir las rela-
ciones interindividuales como comportamientos orientados a valores.
Lo que constantemente parece fallar, en denitiva, es precisamente
una mediación orgánica entre «ser» y «deber ser», o bien una fun-
damentación racional del derecho, que se considere y se estructure
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La Libertad de Los modernos
como funcional para una fundamentación histórico-real y que, por
consiguiente, logre concebir la relación social no como «simplemente
ideal»— y por lo tanto dispersa en la absorbente esfera de la subjeti-
vidad y de los valores— sino también como real y sensible: es decir,
capaz de constituir un sujeto a «mediar» por su especíco y positivo
signicado y no a «superar». En efecto, todo intento de unicar el Yo y
la sociedad ha partido siempre de una preventiva reducción idealista
de la sociedad a «idea de la sociedad» y, por consiguiente, a una arti-
culación dialectizable del proceso de unicación espiritual: un proce-
so que no tiene en cuenta la «peculiaridad» de la esfera no subjetiva
si no es para «redimirla». Pero una unidad así conseguida tiene el in-
conveniente de no mediar la estructura caracterizante de la esfera no
ideal: su carácter discreto, empírico y material. De forma que una so-
cietas in interiore homine necesariamente propondrá —como ocurre en
Gentile— una síntesis inestable basada más en la prevaricación de la
subjetividad que en la sociedad: en una inadecuada asimilación ideal
de un término «heterogéneo». Con la consecuencia, como ya hemos
observado,3 de desvirtuar la síntesis en una categoría hiperhistórica
que plasma la naturaleza, o bien en una multiplicidad que ipso jacto
se revaloriza: nos hallamos de nuevo ante la confusión de la empiria
con el valor y del valor con la empiria. Se trata, en el fondo, del pro-
cedimiento del mismo Croce: también él se da cuenta de la exigencia
de la unidad y arma que «volición y acción son una misma cosa y no
puede concebirse ni volición sin acción ni acción sin volición», pero
termina difuminando la mediación exigida cuando la explica en los
siguientes términos:
En efecto, la relación entre espíritu y naturaleza [...] en el modo en
que aquí la entendemos, es relación no entre dos entidades, sino en-
tre dos modos distintos de elaborar una realidad única, la realidad
“espiritual” [de forma que —hemos de admitirlo— esta relación] no
es verdaderamente una relación:4 la objetividad aparece aquí como
una «objetividad puramente espiritual». La reducción crociana del
Derecho a la economía signica entonces reducción del Derecho al
momento utilitario «del espíritu»: una no reducción.
En resumen, la unidad, necesaria para distinguir duraderamente el
Derecho de la ética, mientras se mantenga como unidad que se resuel-
ve en la espiritualidad, no logra mediar la estructura especíca y hete-
rogénea de la objetividad: simplemente la supera, depurándola de su
peculiar signicado no espiritual o determinado y, de este modo, se
3 Cfr. F. bataglIa, Il concetto della storia nel Gentile, en Giovanni Gentile. La vita e il pensiero,
vol. I, Florencia, 1948, pp. 45-100. Véase también H. S. harrIs, The social philosophy of Gio-
vanni Gentile, 1960.
4 B.
CroCe, Filosoa della pratica, VI ed. Bari, 1950, pp. 46-47.
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