El derecho entre la historia y la política: la crisis de los fundamentos del positivismo jurídico
| Autor | Walter Mondelo García |
| Cargo del Autor | Profesor de Filosofía del Derecho. Universidad de Oriente |
| Páginas | 301-323 |
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EL DERECHO ENTRE LA HISTORIA Y
LA POLÍTICA: LA CRISIS DE LOS FUNDAMENTOS
DEL POSITIVISMO JURÍDICO
Walter Mondelo García
Profesor de Filosofía del Derecho
Universidad de Oriente
sumario: 1. Introducción. 2. El ascenso del positivismo jurídico. 3. La concep-
ción positivista del derecho en Kelsen, Hart y Bobbio. 4. Dworkin y el colapso
de los fundamentos del positivismo jurídico. 5. A modo de conclusión.
1. INTRODUCCIÓN
Durante más de dos mil años, el pensamiento losóco sobre el derecho, a
pesar de sus múltiples y profundos cambios, escuelas y controversias, se mantuvo
consistentemente en el terreno de la valoración ética de las normas legales, y del
poder que las dicta y hace cumplir. Ambos estaban sujetos al respeto y la realiza-
ción efectiva de ciertos valores, el derecho no se justicaba por sí mismo, sino a
partir de un orden normativo superior, fuera este el derecho natural, la justicia, la
Ley de Dios, la recta razón, entre otros muchos términos usados para calicarlo.
La pregunta por el derecho no podía desvincularse de la pregunta por la justicia, y
desde Platón y Aristóteles hasta Rousseau y Kant, fue esta una cuestión central de
la reexión sobre las instituciones políticas y jurídicas humanas. Sin embargo, en
unas pocas décadas del siglo XIX, el escenario cambió radicalmente. La derrota del
ala democrática de la Revolución Francesa y su proyecto político, junto a la quiebra
del proyecto democrático jeffersoniano en los jóvenes Estados Unidos, y el retroceso
debido a la represión de todo lo que se pareciera a democracia y republicanismo en
Europa llevaron al olvido la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudada-
no, y al triunfo del partido de los grandes propietarios, empresas y bancos, con lo
que cobró verdadero impulso lo que Polanyi llamó la gran transformación. A partir
de entonces, la hegemonía del positivismo jurídico y el liberalismo suplantó la dos
veces milenaria tradición del republicanismo democrático en política y del iusnatu-
ralismo racionalista en losofía, y entronizó en su lugar el culto a la ley hecha por
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sufragio censitario, la propiedad capitalista y el contrato entre “libres e iguales”,
fundados en una antropología utilitarista que ha sido desde entonces dominante, al
menos hasta 1948, cuando el triunfo sobre el eje nazifascista trajo al primer plano de
actualidad, la idea de los derechos inalienables y universales de los seres humanos,
y la reexión sobre las instituciones políticas y jurídicas que deben realizar esta
exigencia ética de la humanidad. Examinaremos a continuación, con más detalle,
algunos hitos básicos de este proceso.
2. EL ASCENSO DEL POSITIVISMO JURÍDICO
La derrota del ala democrático-plebeya de la Ilustración y su proyecto políti-
co, tanto en la Revolución norteamericana (Jefferson, Paine y el resto de los radica-
les), como en la Revolución francesa (Robespierre y los jacobinos), signicó también
la derrota de sus fundamentos losócos, los del iusnaturalismo racionalista de-
fendido por pensadores tan ilustres como Locke, Spinoza, Montesquieu, Rousseau
y Kant), y con ello, el eclipse de su mayor conquista: la idea de derechos humanos
inalienables y universales, que desapareció del discurso político dominante y del
derecho constitucional por largo tiempo, y no emergió nuevamente sino hasta 150
años después, en 1948. El ciclo histórico de las grandes revueltas y revoluciones de
los siglos XVII y XVIII, del proyecto ilustrado y de los derechos naturales, culmina
con la terrible derrota del proyecto republicano democrático del ala radical de la Re-
volución Francesa, el 9 de Termidor, lo que acarreó el eclipse termidoriano del dere-
cho natural de los pueblos y de los derechos del hombre, para ser reemplazados por
los derechos del propietario burgués, y el culto al derecho positivo sin vinculación
alguna con la justicia o los derechos naturales.1
En su lugar, sobrevino el triunfo y la hegemonía del liberalismo en el terreno
político y del positivismo jurídico en distintas versiones, que abandonó y condenó
la idea misma de valoración crítica del derecho desde la ética, o la justicia, es decir,
la construcción de teorías jurídicas y sociales normativas, y postuló en su lugar una
poco disimulada sacralización del derecho vigente, positivo, emanado de las auto-
ridades, sin espacio para crítica alguna desde otra instancia que las suministradas
por las propias normas legales. El culto del derecho positivo encarnado en la ley
llegó a niveles tales que el francés Domat pudo decir sin sonrojarse: “Yo no conoz-
co el Derecho Civil, yo sólo enseño el Código Napoleón”. Y este culto sacralizó el
sufragio censitario, la defensa a ultranza de los intereses del gran capital industrial,
agrario y nanciero, la exclusión de la vida política de los pequeños propietarios y
asalariados, en suma, la negación de todo el proyecto político de la Ilustración y la
sujeción de todos los trabajadores a la disciplina laboral del mercado, la explotación
y la obligación de cumplir los contratos sin chistar.
1 Cfr. Guanche, Julio César, “Memoria, ideario y práctica de la democ racia. Un re-
paso sobre el vín culo entre republic anismo y soc ialismo. Entrev ista con Antoni
D om én e ch ”, Temas, no. 71, La Habana, julio-sept iembre 2012.
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