La crítica sociológica al derecho penal y el porvenir de la dogmática juridica
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PRESENTACIÓN
LA CRÍTICA SOCIOLÓGICA AL DERECHO PENAL Y EL
PORVENIR DE LA DOGMÁTICA JURIDICA*
1. En pocos años la crítica sociológica al sistema penal provocó un cuadro
bastante desconcertante para la dogmática, que no logra asimilarla, sino que,
por el contrario, parece que en opinión de algunos autores conduce a una
des aparici ón de la d ogmátic a. Si bie n cabe re conoce r opinio nes más
esperanzadas1 da la sensación que aún no han alcanzado el grado de precisión
que permita superar la contradicción que se plantea casi como insalvable:
según unos, las estructuras dogmáti cas d eben m antenerse mediante una
moderación de la crítica2 o nos quedamos en un terreno en que la crítica se
limita a ofrece r un cierto grado de voyeurismo impotente3. No obstante, la
cuestión no se resuelve a través de un mayor o menor grado de moderación
crítica, sino que el problema, en síntesis, consiste en saber si el sistema penal
queda deslegitimado o no. Si el ejercicio de poder del sistema penal pierde
legitimidad, parece imposible salvar la dogmática. La crítica que lo deslegitima
radicalmente genera dos grandes líneas político-criminales: una vertiente que
deslegitima los sistemas penales contemporáneos, pero que, con argumentos
*Estas páginas co ntienen algunas reflexiones centrales de un trabajo inédito, aún requerido
de rev isión final. Si tuviésemos que sintetizar el sentido de esta tentati va, diríamos que
procuramos la renovación de la dog mática p enal de sde la deslegitim ación de l sistem a
penal, orientada instrumentalmente hacia la limitación y reducción de su ámbito y violencia,
en camino a una utopía (por lejana y no realizada, pero no por irrealizable) aboli cionista
del sistema penal. Su resultado más cerca no es una renovación más limitativa del derecho
penal de ga rantías , c on base reali sta y s in apelar a la ficc ión del contr ato ni a sus
reformulaci ones. C omo es natural , en estas cuartilla s solo hay trazos de esa ten tativa,
particularmente referidos a sus fundamentos reconstructivos. Aunque los pá rrafos sean
incoherentes y el ensayo descaminado, no podemos eludir la ilusión que siempre nos hace
creer que l o menos defectuoso es lo último que producimos. Pese a que eso no tenga más
valor que el de una ilusión, como que esta fragmentación resulte todavía más defectuosa,
vale la pena ofrecerle una ilusión a Antonio Beristain.
1Así parece expresarlo Alessandro Baratta: Criminologia critica e critida del d iritto penale,
Bologna, 198 2.
2Esta sería la posición adoptada por Franco Bricola: «Rapporti tra dom matica e política
criminale», en: Riv. It. di Dir. e Proc. Penale, enero-marzo, 1988, p. 3.
3Esa fu e l a imput ación d e Giorgi o Marin uci, «L ’abba ndono d el Codi ce Rocc o, tra
rassegnazion e e utopia», en: La Quest ione Crim inale, 1981, 2 , p. 297. Aclara bastante su
posici ón Ba ratea en la respuesta, pero no deja la sensa ción de completa sati sfacción
«Criminol ogia critica e rifo rma pena le. O sservazioni conclusive sul dibattit o. Il Codice
Rocco cinquant’anni dopo e risposta a Marinuci», en la misma, 1981, 3, 349).
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EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
que parecen remontarse al iluminismo, legitimaría un sistema penal basado
en un «derecho penal mínimo»4, en tanto que otra deslegitima el ejercicio de
poder d e l os sistemas pena les contempor áneos y de cualqu ier otro (el
abolicionismo)5. No obstante, ambas son propuestas político-criminales —o
quizás sea mejor calificarlas como pr opuestas de «modelos de sociedad»6—,
por lo cual no ofrecen propuestas concretas para los operadores de las agencias
judiciales dentro de los sistemas penales contemporáneos.
Esta contradicción impide una respuesta clara y la cuestión puede quedar
abierta en Europa, manteniéndose la discusión por cierto tiempo, porque el
nivel de violencia relativamente ba jo de los sistemas penales europeos —en
comparación con los latinoamericanos— lo permite. En América Latina parece
exigir una respuesta mucho más urgente, puesto que la operatividad de las
agencias de nuestros sistemas penales alcanza niveles de violencia que son
poco menos que increíbles en los países centrales.
De sde l os pa íse s cen tral es re cib imos los a rgum ento s te óric os
des legiti mantes , cuya p rolife ració n fue al tament e favor ecida p or un
envejecimiento filosófico del derecho penal, que terminó manejándose con
antropologías realmente obsoletas, insostenibles en las grandes líneas d el
pensamiento, como también con la apelación a las ficciones y metáforas de
siempre, más o menos renovadas, aunque a veces en forma mucho menos
coherente que las de sus versiones originales. Tácitos conceptos del hombre
kantianos, hegelianos, positivistas biologistas y gentilianos, unidos a veces en
un mismo discurso en forma antojadiza, a modo de mosaico psicótico, dieron
por resultado una profunda decadencia filosófica, que culmina con una vuelta
al organicismo7 sorprendentemente antihumanista, por la vía del funcionalismo
sistemático en versión alemana8 o una vuelta hacia el contractualismo en
versión anglosajona9. Si a ello agregamos la renovación del fantasma del bellum
omnium contra omnes —que el propio Hobbes como no sabía el modo de eludir
4Así, Ferrajoli, Luigi: «El derecho penal mínimo», en: Poder y control, 1986, 24.
5Hulsman, Louk y Bernat de Celis, Jacqueline: Peines perdues. Le systhème penal en question,
París, 198 2; Hu lsman, L.: «La polític a de droga s: f uente de p roblemas y vehículo de
coloniza ción y represi ón» en: Nuevo Foro Penal, Medellí n, enero -marzo de 198 7, p. 49;
Christie, Nils: Los límites del dolor, México, 1981; Mathiessen, Thomas: The Politics of Abolition,
Oslo , 1 974; La rrauri, El ena: «Ab olici onismo de l derecho pe nal: la s pr opuest as del
movimiento aboli cionista» en: Poder y control , 19 87, p. 95; autores varios: The Criminal
Justice System as a Social Problem; an Abolitional Perspective, Medelingen van het Juridisch
Ins tituu t van de E rasmu s Unive rsit eit Rot terd am, 19 87, Nro s. 36 y 37 ; tamb ién:
Contemporary Crisis, Dordrecht, 10, 1, 1986.
6Cfr. Pavarini, en prólogo a la trad. italiana del trabajo cit. de Nils Christie.
7Don M artindale: La teoría sociológica. Naturaleza y escuelas, Madrid, 1979, p. 544: «Puesto
que el funcionali smo está anclado tan prof undamente en el organicismo, prácticamente
todo lo que se diga peculiar del funcionalismo ha sido adelantado por los organicistas».
8Luhmann, Niklas: Rechtsso ziologi e, München, 1972; Sistema jurídico y dogmática juríd ica,
Madrid, 198 3; Fin y racio nalidad en los sistemas, Mad rid, 1983; la polémic a Lu hmann-
Habermas, Teoría della so cietà e tecnologia sociale, Milano, 1973; en derecho penal: Jakobs,
Günther, Strajrecht, Allg emeiner Teil, Berlín, 1983.
9Hart, H erbert, L.A.: Responsabilità e pena, Milano, 1981.
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