Creación y aplicación del derecho internacional
| Autor | Hans Kelsen |
| Cargo del Autor | Profesor Emérito de Derecho Internacional de la Universidad de California |
| Páginas | 217-280 |
217
CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHOINTERNACIONAL
IV
CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL
A. La creación (fuentes) del derecho internacional
1. El concepto de «fuente» del derecho
El término «fuentes» del der echo es una expresión figurativa y sumamente
ambigua. No solo se la emplea para designar los métodos de creación del derecho,
sino también para caracterizar la razón de la validez del derecho, y especialmente
la última razón. Sin embargo, en un sentido más amplio, cada norma jurídica es una
fuente de otra nor ma cuya creación regula. Un elemento característico del derecho
en general, y por lo tanto tambi én del derecho internacion al, es que regula su
propia creación. La función de una constitución es especialmente regular la creación
de normas generales. La creación de normas generales por órganos especiales den-
tro de la legislación nacional se llama legislación. La constitución de un Estado
determina los órga nos legislativos y el procedimien to. El derecho internacional
general o la comunidad constituida por el derecho interna cional general también
tiene su «constitución». La constitución de la comunidad in ternacional es el conjun-
to de normas del derecho internacional que regulan la creación del derecho interna-
cional, o en otros términos, que determinan las «fuentes» del derecho internaciona l.
La norma que regla la creación de otras normas, es «superior» a las normas que
son creadas de acuerdo con la primera. Las n ormas creadas de a cuerdo con las
estipulaciones de otra norma son «inferiores» a esta última. En este sentido, cualquier
norma jurídica superior es la fuente de la norma jurídica inferior. Así, la constitución
de un Estado es la fuente de las leves creadas conforme a la constitución, una ley es
la fuente de las decisiones judiciales basadas en ella, una decisión judicial es la fuente
de la obligación impuesta a una de las partes y así sucesivamente.
La doctrina tradicional opone la función de creación del derecho a la fun-
ción de su aplicación. Considera la función de los órganos judiciales solo como
aplicación del derecho, y la función de los órganos legislativos solo como crea-
ción del derecho. Pero la creación de una norma inferior, es al mismo tiempo la
aplicación de la norma superior que determina la creación de la norma inferior.
El órgano legislativo, al aplicar la constitución, crea las normas generales conte-
nidas en una ley; el órgano judicial al aplicar la ley, crea una norma ind ividual
implícita en su decisión. La creación y la aplicación del derecho no se oponen
entre sí en forma absoluta sino relativamente. Al regular su propia creación, el
218
HANS KELSEN
derecho reg ula también su pro pia aplicación. Por «fuente » del derecho pued e
comprend erse no sol o los método s de creaci ón del derec ho sino tamb ién los
métodos de aplicación del mismo.
Finalmente, la expresión «fuente» del derecho se usa también en un sentido
que nada tiene de jurídico. Así se denominaría n todas esas ideas que influyen efec-
tivamente en los órga nos creadores del derecho, por ej emplo, normas morales,
principios políticos, doctrinas legales, la opinión de los juristas , etcétera. Contraria-
mente a las fuentes del d erecho anteriormente mencionadas, estas fuentes como
tales no tienen el carácter de jurídicas; no tienen ninguna fuerza obligatoria.
La ambigüedad del término «fuente» del derecho parece convertirlo en una
expresión casi inútil. En lugar de recurrir a una errónea expresión figurativa, se
debe introducir un término que directa y claramente describa el fenómeno que se
tiene en la mente.
2. Las llamadas «lagunas» en el derecho
En esta obra, se entiende por «fuentes» del derecho internacional los métodos
por los cuales éste se crea. Mientras que los dos métodos principales de creación del
derecho nacional (interno) son la costumbre y la legislación, los dos métodos prin-
cipales de cr eación del derecho internacional son la costumbre y los tratados. La
costumbre es el más antiguo y la fuente original del derecho internacional, tanto
del derecho in ternacional particular como del general. En la actualidad, los tratados
desempeñan una parte importante en el desarrollo del derecho internacional. De
aquí que el orden jurídico internacional esté compuesto por normas creadas por la
costumbre (derecho internacional consuetudinario) y normas creadas por los trata-
dos (derecho internacional convencional). El derecho internacional general es dere-
cho consuetudinario. No hay ningún tratad o en el que sean partes contrat antes
todos los Estados del mundo.1
En la aplicación a casos concretos el derecho particular (convencional o con-
suetudinario) se antepone al derecho consuetudinario general. Si no hay tratado (o
derecho consuetudinario particular) que se refiera al caso, se aplican normas del
derecho consuetudinario general. Por eso es lógicamente imposible que en un caso
concreto no sea aplicable ni el derecho internacional convencional ni el consuetudi-
nario. El derecho internacional existente siempre se puede aplicar a un caso concre-
to, es decir, a l a cuestión de si un Estado (u otro sujeto de derecho internaciona l)
está o no obligado a conducirse de una manera determinada. Si no hay ninguna
norma del derecho internacion al convencional o consuetudinario que imponga al
Estado (u otro sujeto de derecho internaciona l) la obligación de conducirse de cierta
manera, el sujeto es jurídicamente libre según el derecho internacional, de compor-
tarse como lo desee; y por una decisión a este efecto, se aplica en ese caso el derecho
internacional exi stente. Pero esta decisión, a pesar de ser lógicamente posible, pue-
de ser moral o políticamente no satisfactoria. Es en este sentido solamente que ha y
«lagunas» en el derecho internacional, así como en cualquier otro orden jurídico.
Suponer que los órganos encargados de aplicar el derecho están autorizados a
llenar tales lagunas, mediante la aplicación a un caso particular de otras normas
1Sobre el problema de si la Carta de las Naciones Unidas, que es un tratado en el que no son partes
contratantes todos los Estados del mundo, tiene el carácter de derecho internacional general (conf.
infra, pp. 296 y s.).
219
CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHOINTERNACIONAL
que no sean las existentes del derecho convenciona l o consuetudinario, implica que
los órganos de aplicación tengan el poder de crear un nuevo derecho para un caso
concreto si ellos considerasen como no sa tisfactoria la aplicación del derecho exis-
tente. Del punto de vista del pos itivismo jurídico, tal poder creador de derecho
debe estar basado en una norma del derecho positivo internacional. Es dudoso que
exista tal norma de derecho internacional general, a pesar de que muchos autores
presuponen que hay lagunas en el derecho internacional existente, y que los Esta-
dos o los organismos internacionales competentes para apli car el derecho interna-
cional están autorizados para llenar esas la gunas.2 Pero lo que estos autores supo-
nen, es que hay lagunas en los casos en que el derecho exi stente no puede lógica-
mente aplicarse porque no se encuentra una norma en el derecho interna cional
existente que se refiera a esos casos. Que no haya una norma que se refiera al caso,
puede solo significar que no hay una norma impuesta a un Estado (o a otro sujeto
de derecho internacional) que lo obligue a conducirse en ese caso de cierta ma nera.
El que supone que en tal caso el derecho existente no puede ser aplicado, ignora el
principio fundamental de que, aquello que no está jurídicamente prohibido a los
sujetos del derecho, les está permitido. La norma que autorizara a los órganos de
aplicación del derecho a crear uno nuevo, no aplicando el derecho existente, cuando
la aplicación de éste les resultare, moral o políticamente no s atisfactoria, aun que
lógicamente posible, otorgaría a los órganos de aplicación del derecho un excepcio-
nal poder legislativo. Es dudoso que los tratadistas que se adhieren a la doctrina
tradicional de las «lagunas en el derecho internacional» estén enterados de la con-
secuencia de esta doctrina, cuando sostienen la existencia de normas del derecho
internacional general que confieren el poder de llenar las lagunas a los Estados y
organismos internaciona les competentes para aplicar este derecho. No puede haber
duda que tal poder puede ser conferido, a un órgano de aplicación del derecho, por
un tratado. Desde este punto de vista es que la dispos ición del artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia debe ser entendido: que la Corte «cuya
función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar» no solamente el derecho convencional y consuetudina-
rio, sino también los principios «generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas». Probablemente, se supone que estos «principios generales del dere-
2El Tribunal de Arbitraje en la disputa entre los Estados Unidos y No ruega (1922) (17 American
Journal of International Law [1923] 384), refiriéndose a H. Lammasch, Die Rechtskraft internationaler
Schiedssprueche (1913), p. 37, afirmaba que «el árbitro debe decidir de acuerdo con la equidad, ex
aequo et bono, cuando las normas de derecho positivo faltan...». EnGreat Britain (Eastern Extensión etc.
Telegraph Co. Claim) v. United States (United States-Great Britain, Claims Arbitration, 1923, Nielsen’s
Report, pág. 73) el tribunal sostuvo: «Aún suponiendo que no hubiese... ningún tratado y ninguna
norma específica del derecho internacional formulada como la expresión de una norma universal-
mente reconocida que regle el caso... no se puede decir que no hay principio de derecho internacio-
nal aplicable. El derecho internacional, así como el derecho interno, puede no contener, y general-
mente no contiene, normas expresas que dec idan casos particulares; pero la función de la jurispru-
dencia es de resolver el conflicto de oposición de derechos e intereses aplicando, en ausencia de una
específica provisió n de derecho, los corolario s de los principios generales, y así e ncontrar —
exactamente como en las ciencias matemáticas— la solución del problema. Este es el método de la
jurisprudencia, es el método por el cual el derecho ha sido gradualmente desarrollado en cada país,
resultando en la definición y arreglo de las relaciones jurídicas tanto entre los Estados como entre los
individuos privados». Si el tribunal no aplica las normas del derecho internacional positivo, pero,
«los corolarios de los principios generales», el tribunal crea nuevo derecho para el caso dado, ya sea
que los «principios» sean presentados como generali zaciones de normas existentes de derecho
internacional o como principios generales de de recho en el sentido del art. 38 (c) del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia. Pero el tribunal declaró también que «la obligación de este Tribu-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba