Capítulo VIII: La directiva 2014/24/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión
| Autor | José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-la Mancha. / Doctor en Derecho. Profesor del Master en Derecho de la Contratación Pública. Universidad de Castilla-La Mancha. |
| Páginas | 197-236 |
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LAS DIRECTIVA 2014/24/UE: ASPECTOSCONCRETOS
CAPÍTULO VIII
LA DIRECTIVA 2014/23/UE
RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE
CONTRATOS DE CONCESIÓN
JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA*
JAIME PINTOS SANTIAGO**
I. EL MARCO GENERAL DEL DERECHO EUROPEO DE CONCESIONES Y
LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVA
La expresión colaboración público-privada carece de definición en el ámbito co-
munitario europeo. En general, se refiere a la s diferent es formas de cooperación
entre la s autoridades públicas y el mundo empresa rial, cuyo objetivo es gar antizar
la fin anciación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infra-
estructura o la prestación de un servicio. La colaboración público-privada (en ade-
lante, CPP) está presente en los transportes, la salud pública, la educación, la segu-
ridad, la gestión de los residuos y la distribución de agua o de energía.
Como señala el Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Dere-
cho comunitario en materi a de contratación pública y concesiones [documento COM
(2004) 3 27 final] y recuerda la Comunicación interpretativa de la Comisión relativa
a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y conce-
siones a la colaboración público-privada institucionaliza da (2008/C 91/02, DOUE C
91/4, de 14 de abril de 200 8), la CPP se caracteriza por:
1. La duración relativamente larga de la relación, que implica la coopera-
ción entre el socio público y el pr ivado en diferentes aspectos del pr oyec-
to que se va a realizar.
2. El modo de financiación del proyecto, en parte garan tizado por el sector
privado, en ocasiones a través de una compleja organización entre diver-
sos participantes. No obstante, la financiación priva da puede completarse
con fina nciación pública, que puede llegar a ser muy elevada.
3. El importante papel del operador económico, que participa en diferentes
etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y financiación). El so-
cio público se concentra esencialmente en definir los objetivos que han de
*Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad d e Castilla-la Mancha.
** Doctor en Derecho. Profesor del Master en Derecho de la Contratación Pública. Universidad de
Castilla-La Mancha.
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alcanzarse en materia de interés público, calidad de los servicios propues-
tos y política de precios, al tiempo que garantiza el control del cumpli-
miento de dichos objetivos.
4. El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado, al que se le
transfieren riesgos que habitualmente soporta el sector público. No obs-
tante, las operaciones de CPP no implican necesariamente que el s ocio
privado asuma todos los riesgos derivados de la operación, ni siquiera la
mayor parte de ellos. El reparto preciso de los riesgos se realiza caso por
caso, en función de las capacidades respectivas de las partes en cuestión
para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.
En el transcurso de las d os última s década s, el fenómeno de la CPP se ha
desarrollado en un gran número de ámbitos del sector público en todos los países
de la Unión Europea y también en España. Diferentes factores explican el recurso
cada vez más frecuente a la s operaciones de CPP. Teniendo en cuenta las restriccio-
nes presupuestaria s que ha n de a frontar los Estados miembros, este fenómeno res-
ponde a la necesidad que tiene el sector público de recibir financiación privada.
Otra expl icación radicaría en el deseo de aprovechar en mayor medi da los conoci-
mientos y mét odos de funcionamiento del sector privado en el marco de la vida
pública. Por otro lado, el des arrollo de la CPP forma parte de la evolución más
general del papel del Estado en el ámbito económico, al pasar de operador directo
a organizador, regulador y controlador.
Las autoridad es públicas de los Estados miembros recurren a menudo a ope-
raciones de CPP para realizar proy ectos de in fraestructura, en particular en los
sectores del transporte, la sanidad pública, la educación y la seguridad pública. En
el ámbito europeo, se ha reconocido que las operaciones de CPP pueden contribuir
a la creación de redes transeuropeas de transportes, ámbito en el que existe un
enorme retraso debido, sobre todo, a la escasez de inversiones1.
Las autoridad es públicas también recurren a operaciones de colaboración con
el sector privado para garantizar la gestión de servicios públicos, sobre todo en el
ámbito local. Así pues, cada vez es más frecuente que servicios públicos relativos a
la gestión de residuos o la distribución de agua o energía se confíen a empresas,
tanto públicas como privadas o mixtas. En este sentido, en el Libro Verde sobre los
servicios de interés general se recuerda que, cuando una autoridad pública decide
confiar la prestación de un servicio a un tercero, está obligada a respetar la norma-
tiva en materia de contratación pública y concesiones, aunque se trate de un servi-
cio considerado de interés general2.
En las operaciones de CPP, los s ocios públicos son, en primer lugar, las a uto-
ridades nacionales, regiona les o locales. Asimismo, pueden ser organismos de de-
recho público creados para llevar a cabo misiones de interés general bajo el control
del Estado o empresas administradoras de determinadas industrias de red.
El Libro Verde dis tingue dos tipos de CPP: a) la CPP de tipo puramen te
contractual. En este caso, la colaboración se basa en vínculos exclusivamente con-
1Cf. La Comunicación de la Comisión de 23 de abril de 2003 Desarrollo de la red transeuropea de
transporte: Financiaciones innovadoras - Interoperabilidad de l telepeaje, COM(2003) 132.
2COM(2003) 270 fi nal. Se puede consultar el texto del Libro Verde en: <
comm/ secretariat_general/services_general_int erest>>
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tractuales y puede entra r en el ámbit o de apl icación de las directivas europeas
sobre contratos públicos; y b) la CPP de tipo institucionalizado (CPPI).
La CPPI implica una cooperación en una entidad diferente y puede conducir a
la creación de una entidad ad hoc de participación conjunta o al control de una
entidad pública por un operador privado. La Comisión entiende por CPPI la coope-
ración entre socios del sector público y del sector privado que crean una entidad de
capital mixto para la ejecución de contratos públicos o concesiones3. En los Estados
miembros se utiliz an terminologías y formula ciones diferentes en este conte xto
(Kooperationsmodell,joints ventures,Sociétés dEconomie Mixte, etc.). La apor tación pri-
vada a los trabajos de la CPPI, además de la contribución al capital u otros activos,
consiste en la pa rticipación activa en la ejecución de las tareas confiadas a la entidad
de capital mixto y/o la gestión de dicha entidad. En cambio, la simple aportación
de fondos por un inversor privado a una empresa pública no constituye una CPPI.
Esta distinción no tiene en cuenta la s calificaciones jurídicas del Derecho na-
cional y en ningún caso prees tablece la calificación en Derech o com unitario de
estos tipos de fórmulas o contratos.
II. LA NO APLICACIÓN INICIAL DE LA REGULACIÓN COMUNIT ARIA
EUROPEA AL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA
1. La falta de regulación europea del contrato de gestión de servicios públicos
La concesión de obras públicas es un contrato mixto de obra y ge stión d e
servicio público, en el que las prestaciones de los dos contratos se realizan sucesiva-
mente, sin llegar a coexistir.
Hasta la aprobación de la Directiva 2014/23/UE, el Derecho comunitario de
los contratos públicos no contaba con norma alguna sobre el contrato de gestión de
servicios públicos, que era el único de los contratos administrativos españoles que
todavía no ha bía sido objeto de regulación europea (lo que no impidió que las leyes
españolas de contratos públicos de 1995, el TRLCAP de 2000, la LCSP de 2007 y el
vigente TRLCSP consideraran conveniente generalizar a este contrato algunos de
los aspectos de las Directivas comunitarias sobre obras, servicios y suministros4,
aunque por ejemplo en el TRLCSP estos contra tos quedan fuera de la categoría de
contratos sujetos a regula ción armonizada 5). La razón de ser de esta ausen cia de
3Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho comunitario en
materia de contratación pública y conc esiones a la colaboración público-privada institucionalizada
(2008/C 91/02, DOUE C 91/4, de 14 de abril de 2008), apartado 1.
4Así, las normas sobre capacidad y solvenc ia económica, financiera y téc nica o profesional de los
empresarios, y las normas sobre los procedimie ntos (abiertos, restringidos, negociados y diálogo
competitivo) y formas de adjudicación de los contratos, se aplican también a este tipo de contra-
tos. En efecto, e stas disposiciones se aplican por las le yes citadas a toda clase de contratos, más
allá de lo que e xigen las Directivas comunitarias, que sólo se aplican a los contratos de obras,
suministros y servicios superiores a ciertas cuantías.
5En efecto, de acuerdo con el artículo 13 de la LCSP, son contratos sujetos a una regulación armo-
nizada los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los
contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios com-
prendidos en las categorías 1 a 16 del An exo II, cuyo valor estimado, calculado conf orme a las
reglas que se establecen e n el artículo 76, sea igual o superior a las cuantías que se indican en
los artículos siguientes, siem pre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudica-
dor. Tendrán también la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos
subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artículo 17.
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