Capítulo IV. La competencia del agente
| Autor | Hesbert Benavente Chorres |
| Páginas | 107-145 |
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EL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN PENAL Y SU CONTROL JURISDICCIONAL
CAPÍTULO IV
LA COMPETENCIA DEL AGENTE
4.1. CONCEPTO DE COMPETENCIA DEL AGENTE
Así como no hay delito sin una víctima, tampoco hay delito sin un victimario;
ahora bien cuáles son las razones por las cuales a una persona humana se le imputa
una conducta delictuosa; cuáles son las razones para que un agente1sea el competen-
te para asumir como demérito una imputación penal.
Al respecto, y a lo largo del capítulo anterior, hemos señalado nuestra falta de
coincidencia con la filosofía analítica del lenguaje, dado que, ni es la praxis que se
está buscando y porque consideramos que es un camino inútil el querer postular
que el modelo acusatorio descansa en la pretensión de justicia y el inquisitivo en la
pretensión de verdad, al ser desgastante convencer que ninguna ciencia, ningún
proceso, incluyendo el judicial, está alejado del criterio: lo que es cierto,2sobre la
1El literal a) del artículo 45° del Código Penal señala que e l Juez, al momento de fundamentar y
determinar la pena, tiene en cuenta las carencias sociales del «agente ». Ahora bien, el recurso a la
figura de la agencia o del agente en el Derecho penal depende del enfoque que se asuma. Por
ejemplo, en el caso de Zaffaroni y su realismo marginal, a la hora de definir el sistema penal, lo
entiende como un conjunto de agencia s que operan la criminalización (primaria y secundaria),
como, por ejemplo, policías, fiscales y jueces (Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl / Alagia, Alejandro /
Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2011, p. 18) . En
cambio, para Davidson y su teoría de la acción intencional, una agencia puede ser entendida como
un hablante y así, cuando hablamos de lo que las palabras significan debemos de partir de casos en
los que la comunicación tiene éxito: «una audiencia interpreta las palabras de un hablante como el
hablante pretende y espera que esas palabras sean interpretadas» (traducción libre de la siguiente
oración en inglés: «by which I m ean ocassions on which an audience interprets a speaker words as
the speaker intends and expects those words to be interpreted». Cfr. Davidson, Donald. «Reply to
Andreas Kemmerling». En: Reflecting Davidson, Stoecker Editor, Walter de Gruyter, Berlín, 1993,
p. 117). Lo relevante es que el presente estudio no busca ser etiquetado por el concepto que se
maneje de agencia o agente; tampoco se tiene el temor de no entender el De recho penal por el solo
argumento de no emplear tales expresiones, como en una conferenci a virtual sobre compliance
realizada en el 2020 en el fanpage de Amachaq (Perú), formuló el Profesor argentino Juan Pablo
Montiel, por la sencilla razón de que uno ya está grandecito para asustarse o acomplejarse por
etiquetas. No obstante, si se tuviera que elegir entre el menosprecio a la criminalística y criminología
para efecto de adherirse a la co rriente analítica o lingüística de l Derecho, se prefiere el camino de
lo forense y de la lectura q ue nos genere y que sea lo que más corresponda a nuestra realidad
latinoamericana, por ende, las palabras de Zaffaroni siguen vigentes y de seguro aparecerán más
investigadores que montados en los hombros del jurista argent ino mejore n el horizonte de s u
pensamiento, no compartiendo la opinión del Profesor brasileño Luis Greco, que las críticas que
Zaffaroni realiza al sistema penal es para que solamente compremos sus libros.
2«Lo que es verdad en una cienc ia debe encontrar su lugar en las demás ciencias», cita que el
Profesor Bacigalupo Zapater lo atribuye a su maestro Hans Welzel.
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HESBERT BENAVENTE CHORR ES
base de los datos objetivos que arrojan la investigación de los hechos y, si alguna
barrera de contención necesi tamos levantar tendrían que ser las de corte éticas,
como el respeto a los derechos humanos, como serían por ejemplo: el ser juzgado
observándose un plazo razonable, la privació n de liberta d sea provisi onal o vía
sentencia en razón a la gravedad de la imputación o la reparación del daño justa e
integra l.
Ahora bien, nos queda claro que, si son los principios penales los que dotan
de relevancia jurídica una determinada conducta, serán los mismos principios que
nos cond uzcan a determinar la competencia del agente en torno a una imputación
penal. En ese sentido, resulta ineludible el principio de legalidad que nos exige
ocuparnos de la funda mentación desde la norma legal; así, un ejemplo que grafica
lo señal ado es la ado pción en las legislaciones d e la región la fórmula de l a
infracción de un deber jur ídico como requisito de la omisión impropia; an te la
necesidad de acudir a este tipo de razonamiento dota de razón al Profesor Silva
Sánchez quien ha señalado que los penalistas somos normativistas, y claro desde
la norma podemos fundamentar también la necesidad del respeto a los principios
de lesividad y respon sabilidad por el hecho propio que son los que delimitan la
imputación penal.
En esa línea, si bien somos normativistas, no menos cierto es que en la dog-
mática penal de influencia europea continental3 podemos identificar corrientes en
torno a cómo razonar desde la norma legal: a) como expresión de la identidad de
una determinada socied ad; b) como prod ucto d e un tipo de Estado; y, c) como
instrumento de reconoci miento recíproco que somos personas libres, que en los
siguientes apartados examinaremos. Asimismo, ocupamos analizar la compatibili-
dad de la autonomía y dignidad de la persona humana con la in fracción al deber
jurídico que nos conduce a un determin ado tipo penal, como fundamento para
afirmar la co mpetencia del agente; comp atibilidad que nos oblig a extenderla a
otros principios nucleares del Derecho penal como los de legalidad, ofensividad y
la responsabilidad por el hecho propio. Ahora bien, afirmada la compatibilidad,
nos corresponde examinar cómo nuestra propuesta de competencia del agente pue-
de ser aplicada en un concepto estratificado del delito, así como, con las reglas de
imputación objetiva y subjetiva.
4.2. EL NORMATIVISMO DESDE LA PERSPECTIVA SOCIAL
Para el análisis de la primera corriente partimos que el tema de la identidad
social está presente en Constituciones como la mexicana («pluricultural», artículo
2°), en donde la Suprema Corte mexicana ha reconocido distintos sistemas norma-
tivos.4 Al respecto, no se puede ignorar el modelo de la construcción comunicativa
de la realidad social, 5 que se diferencia de la concepción analítica del delito propio
3Es importante no perder de vista que la filosofía analítica discrepa con el pensamiento de corte
idealista de Kant y Hegel, sobretodo de este último, por tanto, la discrepancia se extendería a lo que
se comente en este apartado. Sin embargo, Pardo apunta que desde la publicación en 1966 de la
obra de Peter Strawson denominado: «The bounds of sense», se aprecia entre los filósofos analíticos
una apertura al pensamie nto, por ejemplo, kantiano; Cfr. Pardo Oláguez, José Antonio. «Hegel,
filosofía analítica y liberalismo: Las imprecisiones de su mala fama». En: La nota sociológica, docu-
mento electrónico.
4Registro 20 18751.
5Cfr. Luckmann, Thomas. «Nueva sociología del conocimiento». En: Revista Española de Investigacio-
nes Sociológicas, N ° 74, Centro de Investigaciones Sociológicas, Madrid, 1996, pp. 163-172.
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EL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN PENAL Y SU CONTROL JURISDICCIONAL
de la filosofía del lenguaje, porque mientras el primero recurre incluso a lenguas
históricas, la segunda procura un análisis formal diferenciable del criterio axiológico.
Ahora bien, el recurso al funcionalismo es propia de la elección dicotómica
que ocupan los teóricos sociales, ya sea para explicar la sociedad como un fe nóme-
no ordenado, sea en su estructura como en sus funciones (lo que vendrían siendo
los funcionalistas); o bien, examinándola desde e l caos o los conflictos que se gene-
ran en la misma, resaltando lo asincrónico y dial éctico que es el fenómeno social.
Sin embargo, el penalista no puede olvidar que se está ante una elección conceptual
que los sociólogos ocupan para su campo de estudio y no ante un referente produc-
to de comprobación empírica.
Si no se olvida lo s eñalado en el párrafo anterior entonces podemos iniciar
nuestro recorrido en aquel pensamiento jurídico penal que parte de la funcionalidad
de la sociedad y no de su carácter conflictual. Al respecto, la Profesora Zúñ iga ha
indicado lo siguiente: «Asistimos en el ámbito del sa ber de las ciencias sociales y del
método jurídico al triunfo del funcionalismo, entendido de manera amplia como la
corriente del pensamiento que orienta el pensamiento hacia los fines sociales de
integración y consenso. E n el ámbito de estudio y contención de la criminalidad, ello
significa para el saber criminológico el dominio de las tesis de la prevención de la
delincuencia, y para el saber penal el éxito de las corrientes teleológico-funcionalistas.
Según esta orientación del pen samiento, el sistema penal se encuen tra determinado
por el fin de prevención, que constituye el valor rector del razona miento sistemático
y que permite aclarar el relativismo axiológico en funcion es sociales».6
En ese sentido, el máximo referente a este tipo de explicación de seguro es el
Profesor Jakobs quien ha señalado que la «sociedad es la construcción de un contex-
to de comunicación»,7 ag regando que «la prestación que realiza el Derecho penal
consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la
identidad de la sociedad». 8
Este planteamiento ha sido criticado como propio de un Der echo abstr acto
que se entiende con el sujeto ideal.9 Al respecto, es insostenible el considerar una
identidad social fundamentada en personas ideales funcionalizadas por el ejercicio
de sus roles s ociales; por el contrario, es una identidad que no se con trapone que las
personas al relacionarnos no perdemos nuestra identidad, como no perdemos nues-
tra dignidad, y que son los ra sgos, intereses o exp ectativas comunes lo que nos
permite identificar la razón colectiva. El sistema penal nos conduce a atender a las
necesidades de la víctima quien, por un error policial, de la fiscalía o d el juzgado se
ve frustrada en su expectativa de justicia y debe originar una indemniza ción por
responsabilidad patrimonial del Estado en in terpretación si stemática con las nor-
mas del contencioso-adm inistrativo. Ni un Estado ajeno a las necesidades de la
persona, pero tampoco una sociedad en la que desaparece la persona. Al respecto,
Jakobs ha d ado un «gira fáctico», al postular que «en una sociedad en la que ningu-
na persona osa moverse libremente por miedo a la delincuencia, el derecho a la
libertad de movim ientos no es real, se mire como se mire»; 10 el miedo (Angst)
torna a l individuo de Jakobs en una persona real.
6Cfr. Zúñiga Rodríguez, Laura. Política Criminal, Editorial Colex, Madrid, 2001, p. 31.
7Cfr. Jakobs, Günther. Sociedad…, Ob. Cit., p. 26.
8Ídem, p. 18.
9Silva Sánchez, Jesús María. «Del derecho abstracto…», O b. Cit., p. 04.
10 Cfr. Jakobs, Günther. La pena estatal…, Ob. Cit., p. 139.
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