Autonomía progresiva y capacidad para testar de las personas menores de edad
| Autor | Leonardo B. Pérez Gallardo |
| Páginas | 295-312 |
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AUTONOMÍAPROGRESIVAY CAPACIDAD PARA TESTAR DE LAS PERSONASMENORES DE EDAD
AUTONOMÍA PROGRESIVA Y CAPACIDAD PARA
TESTAR DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD
LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO
Notario y Profesor Titular de Derecho Civil
Universidad de La Habana
SUMARIO:I. AUTONOMÍA PROGRESIVA Y CAPACIDAD EN NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES. II. LA NOCIÓN DE LA CAPACIDAD PARA
TESTAR EN PERSONAS MENORES DE EDAD. III. LA EDAD PARA TES-
TAR EN EL DERECHO COMPARADO. TENDENCIAS ACTUALES. IV.
LA PERCEPCIÓN DE LA MUERTE POR LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y
ADOLESCENTES DESDE EL UMBRAL DE LA PSICOLOGÍA COGNITIVA.
V. ¿PUEDEN LOS ADOLESCENTES TESTAR? EN POS DEL RECONOCI-
MIENTO DE LA AUTONOMÍA PROGRESIVA EN ESTE ORDEN.
I. Autonomía progresiva y capacidad en niños, niñas y adolescentes
Ciertamente el concepto de autonomía progresiva en niños, niñas y ado-
lescentes ha estado vinculado a los derechos inherentes a la personalidad o
derechos personalísimos. Su dimensión no deja de ser constitucional y con-
vencional. En efecto, la Convención de los derechos del niño (en lo adelante
CDN) hace referencia en varios de sus preceptos a la gradación del ejercicio de
los derechos según su madurez, o sea, conforme con la evolución de sus facul-
tades, al decir de su artículo 5. Se trata de un concepto jurídico indeterminado,
que ha entrado al campo del Derecho desde la Bioética al hacer alusión a la
competencia del niño, la niña o el adolescente para tomar ciertas decisiones
con trascendencia jurídica, y también de la mano de la psicología cognitiva.
La doctrina argentina que ha estudiado el tema ha centrado la atención
de la autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos personalísimos vin-
culados con el cuidado del propio cuerpo, pero también de otros como el
derecho a la identidad, a la propia imagen, o a la propia voz.
Nos recuerda PELLEGRINI que «(e)l reconocimiento de la adquisición gra-
dual de las aptitudes y cualidades madurativas de las personas menores de
edad se ha instalado como principio rector determinante para asegurar el
ejercicio de los derechos en forma directa a su titular; principio denominado
‘autonomía progresiva’».1 Se trata de un principio que hay que interpretarlo
1PELLEGRINI, María Victoria, «Contactos entre la autonomía progresiva y la capacidad para
contratar de personas menores de edad», Revista de Derecho de familia,Revista interdisciplinaria
de doctrina y jurisprudencia, No. 42 , abril 2009, pp. 85-97 (p. 85).
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desde un e nfoque de de rechos humanos. En la medida en que se reconoce a
las personas menores de edad sujetos de derechos, en el entendido no solo de
ser titulares de los derechos, sino de la posibilidad de ejercerlos por sí mismos,
el ordenamiento jurídico tiene que habilitar un sistema que les permita gra-
dualmente tal ejercicio, conforme con su grado de madurez,2 su posibilidad de
discernimiento y a la vez la propia naturaleza del a cto jurídico en que se
concreta el ejercicio de ciertos derechos.
«La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos traslada
el eje desde el concepto rígido de capacidad determinado a partir de la pauta
etaria, hacia la noción más empírica que deriva del campo bioético, de compe-
tencia. Este parámetro, claramente independizado de la capacid ad civil de
ejercicio, habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular, aun
cuando éste no ostente plena capacidad y en tanto se evalúe que, a pesar de
ello, puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión que
la involucra […]. Esta evaluación depende de factores que exceden la pauta
etaria, y se relacionan con el alcance de un cierto grado de madurez y desarro-
llo, a valorar concretamente en cada caso, desarrollo que se adquiere progresi-
vamente, conforme la evolución personal de cada niño/a, contorneando a sí
su autonomía progresiva para el ejercicio de derechos».3 La autonomía progre-
siva ha tenido receptividad a partir de la CDN. Se abandona el modelo sim-
plemente etario para acudir como referente valorativo al grado de madurez del
niño, la niña o adolescente. Como recientemente ha expresado MOLINA DE JUAN,
«(e)l respeto por la autonomía progresiva ex ige diferenciar las competencias
entre niños o adolescentes de una misma edad, pero con distinto grado de
madurez». De manera que se busca un traje a la medida en el que la edad no
es el único criterio a tomar en cuenta por el legislador. Este vale, pero debe ir
acompañado de otras pautas que indiquen el grado de madurez de un niño,
una niña o un adolescente, que justifique la validez de un acto realizado por
determinado niño o adolescente, que no se comportaría igual respecto de otro,
en relación con e l cual no sería admisible el mismo acto.
Este carácter progresivo de la autonomía de niños, niñas y adolesc entes
en el ejercicio de los derechos está vinculado con el grado de competencia y la
2ExplicaHERRERA que «el grado de madurez, desde el punto de vista sociológico, es receptado
en la legislación civil contemporánea a través del principio de autonomía progresiva y la
consecuente flexi bilidad que se deriva de ella al dejar de centrarse en la edad como
elemento objetivo y pétreo, y, por el contrario, receptar un sistema abierto mediante el
reconocimiento de un elemento subjetivo y poroso como lo es el de grado de madurez. Es
innegable que ambos –objetivo y subjetivo – tienen vasos comunicantes, siendo que la
edad constituye un fuerte requisito o primera e importante aproximación para desentra-
ñar el grado de madurez». Vid. HERRERA, Marisa, «Autonomía progresiva y derecho a la
salud de adolescentes. Un cruce en disputa», La Ley, 19/06/2019, 1, cita online: AR/
DOC/180 3/2019.
3Vid. FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia, «El régimen de capacidad en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación», Suplemento especial Nuevo Código Civil y Comercial, 2014 (noviem-
bre), 25, cita online: AR/DOC/3834/2014 .
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