Sentencia nº Rol 467 de Tribunal Constitucional, 14 de Noviembre de 2006

Santiago, a catorce de noviembre de dos mil seis.

VISTOS:

1. El abogado RODRIGO MUÑOZ PONCE, en representación de la Sociedad Visal Ltda., ha requerido a este Tribunal para que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 23, inciso segundo, de la Ley Nº 19.542, en los autos “Sociedad VISAL Ltda. con EMPRESA PORTUARIA de ARICA” sobre nulidad de derecho público, seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Arica, actualmente en apelación de la sentencia definitiva ante la Corte de Apelaciones de esa ciudad.

   Expone el requirente que el 26 de abril de 2004 se presentó ante el 1er Juzgado Civil de Arica, demanda de nulidad de derecho público en contra de la Empresa Portuaria de Arica por haberse efectuado por parte de ésta una licitación pública con el objeto de lograr inversiones en la reparación de un frente de atraque constituido por los sitios números 1 al 6 del puerto de Arica, a través de la denominada “Licitación Internacional del frente de atraque Nº 1”, bajo un sistema monooperador. Esta licitación ha provocado que los empresarios de muellaje que hasta esa fecha desarrollaban libremente la actividad económica de movimiento de carga, estiba, desestiba, transferencia y porteo, se hayan visto desplazados e impedidos de ejercer dicha actividad, quedando en la más absoluta indefensión.

2. El artículo 23 de la Ley Nº 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, dispone al efecto en su inciso 1º:

   Las labores de movilización de carga de los frentes de atraque existentes a la fecha de publicación de esta ley, sus extensiones o mejoramientos, así como en los nuevos frentes de atraque que sean construidos por las empresas directamente, en el caso de excepción previsto en el inciso primero del artículo 19, estarán sometidas a un esquema multioperador. Estos servicios deberán ser prestados por empresas de muellaje habilitadas

   .

   Por su parte, en su inciso segundo indica que:

   No obstante lo señalado en el inciso anterior, el directorio de la empresa podrá, mediante licitación pública, implementar un esquema monooperador en dichos frentes de atraque, concesionados de conformidad a esta ley. Para ello, en los puertos o terminales estatales de la región deberá existir otro frente de atraque capaz de atender la nave de diseño de aquel frente objeto de la licitación, operado bajo un esquema multioperador; de lo contrario, el directorio deberá contar con un informe de la Comisión Preventiva Central, establecida en el Decreto Nº 211, de 1973, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por decreto supremo Nº 511, de 1980, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. En este último caso, la licitación deberá realizarse conforme a los términos señalados en el respectivo informe.

   Es respecto de este último inciso que la requirente pide la declaración de inaplicabilidad.

3. El primer reproche que formula la requirente dice relación con un vicio de forma que afectaría al precepto legal.

   Al efecto, indica el actor que el Estado, a través de la Empresa Portuaria (EMPORCHI), tuvo históricamente el monopolio de la gestión portuaria. De acuerdo al artículo 4º, inciso primero, del DFL Nº 290, de fecha 6 de abril de 1960, que la creó “El objeto principal de la Empresa será la explotación, administración y conservación de puertos de la República, y por lo tanto ella constituirá la autoridad portuaria. Con tal fin operará en los puertos de: Arica, Iquique, A., Coquimbo, Valparaíso, S.A., Talcahuano, V., Puerto Montt y Punta Arenas, y en los demás puertos que determine el Presidente de la República, a propuesta del Director.”

   Su artículo 5º dispuso: “Corresponderá exclusivamente a la Empresa Portuaria de Chile la recepción, traslado dentro del recinto portuario, y ubicación en sus almacenes, patios y demás sitios destinados al efecto, de las mercaderías y otros bienes que se desembarquen o que estén destinados a embarcarse.”

   Esta situación –se sostiene- se mantuvo hasta la década de los años ochenta, época en que comenzó una política de privatizaciones ejecutada mediante diversas leyes. Entre ellas, la Ley Nº 18.042, publicada el 15 de octubre de 1981, que autorizaba al Estado a desarrollar actividades empresariales de orden portuario, en los términos que ella establecía, creando al efecto una Corporación Nacional Portuaria, con el único objeto de constituir con el Fisco las sociedades anónimas portuarias y ejercer en ellas sus derechos de socia. Los bienes, derechos y obligaciones que pertenecían a EMPORCHI se transfirieron, por el solo ministerio de la ley, a esta Corporación, cuya vida fue muy corta, puesto que esta normativa con posterioridad se derogó. Lo importante de esta ley, recalca la requirente, fue que fijó, por primera vez, un ámbito de actuación más restringido al Estado, toda vez que las sociedades anónimas portuarias tendrían “como único objeto el de administrar la infraestructura de los puertos respectivos” (artículo 6) y en ningún caso podrían hacer “la transferencia, porteo o almacenaje de las mercancías.” (mismo artículo).

   Pocos años después, la Ley 18.966, de 10 de marzo de 1990, en su artículo primero, sustituyó el artículo 5° del Decreto con Fuerza de Ley 290 de 1960 por una nueva disposición que señalaba en su inciso primero: “No se comprenderá en el objeto de explotación señalado en el artículo anterior la entrega de servicios de estiba, desestiba, transferencia de la carga desde el puerto a la nave y viceversa ni el porteo en los recintos portuarios”.

   Agregando su inciso cuarto: “Cuando en un puerto se determine, mediante resolución fundada del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda, que la provisión de alguno de los servicios de transferencia o porteo de mercancías es insuficiente o no competitivo, se procederá a licitar públicamente un subsidio entre particulares con el fin de proveer dichos servicios.”

   Por último, su inciso sexto dispuso: “En el evento que no concurriere el sector privado a la licitación aludida, por decreto supremo fundado expedido a través del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, el que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda, se autorizará a la Empresa Portuaria de Chile para que, subsidiariamente, lleve a cabo estos servicios”.

   De lo dicho anteriormente, la requirente desprende que las actividades económicas de movilización de las mercancías al interior del puerto dejaron de pertenecerle al Estado desde el año 1981, ya que por ley fueron entregadas a los particulares. Observa que el Estado sólo se reservó la administración, la explotación (sin incluir los servicios de movilización intraportuaria) y conservación de los puertos de la República (artículo 4º, DFL. Nº 290).

   Agrega la requirente que al excluirse del ámbito estatal las actividades mencionadas, consistentes en los servicios portuarios de movilización (estiba, desestiba, transferencia y porteo), éstas se trasladaron al sector privado. En este orden de cosas, el Estado, por una decisión legal, se autoexcluyó de ejercer una actividad económica, pudiendo realizarla sólo en forma subsidiaria.

   En virtud de lo dispuesto en la Ley Nº 19.542 de 19 de diciembre de 1997, que moderniza el sector portuario estatal, se crean diez empresas del Estado. En su artículo primero se señala que dichas empresas (entre las cuales está la Empresa Portuaria de Arica, en adelante indistintamente “EPA”) serán “las continuadoras legales de la Empresa Portuaria de Chile en todas sus atribuciones, derechos, obligaciones y bienes, de conformidad a las disposiciones que establece esta ley”. Así las cosas, si la EPA es continuadora legal y, por ende, no pudo haber adquirido más derechos y atribuciones que los que tenía la antigua Empresa Portuaria de Chile (en adelante indistintamente “EMPORCHI”) y, de acuerdo al artículo primero de la Ley Nº 18.966, se había excluido del concepto de explotación de los puertos los servicios de movilización, ¿cómo es posible que se considere que a la EPA le corresponde efectuarlos? se pregunta el requirente.

   Queda claro entonces, a su juicio, que a la EPA sólo le pudo ser transmitida la facultad de “explotar” desprovista de las labores de movilización, que ya habían sido otorgadas por ley al sector privado.

   Argumenta que de este modo, el Estado mantiene, a través de sus empresas portuarias, el derecho a cobrar, entre otras, las tarifas a los barcos mientras se encuentren surtos en el puerto, denominada tarifa de puerto (TUP), derecho que efectivamente cobra EPA. Según la terminología portuaria, esto ocurre desde que el barco ha soltado la primera “espía” (cuerda). Pero no ocurre lo...