El testamento otorgado con apoyos por personas con discapacidad: ¿una quimera?
| Autor | Leonardo B. Pérez Gallardo |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho civil Facultad de Derecho Universidad de La Habana Notario |
| Páginas | 137-170 |
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AUTONOMÍA PROGRESIVAY CAPACIDAD PARATESTAR DE LAS PERSONASMENORES DE EDAD
EL TESTAMENTO OTORGADO CON APOYOS POR
PERSONAS CON DISCAPACIDAD: ¿UNA QUIMERA?
Sumario:
1. La capacidad para testar de las personas en situación en discapacidad: las
claves para su entendimiento desde el modelo social establecido por la CDPD.
2. El testamento como acto intuitu personae y el sistema convencional de apo-
yos: ¿acaso f iguras antinómicas? 3. Testamento notarial con apoyos. 3.1. El
testamento con apoyos de las personas con discapacidades sensoriales o físi-
co-motoras. Especial referencia al tratamiento dado por el Derecho positivo.
3.2. El testamento con apoyos de las personas con discapacidades intelectua-
les o psicosociales. 4. ¿Testamento ológrafo con apoyos? 4.1. El caso del Tribu-
nal de Varese. 5. Capacidad para testar, apoyos y salvaguardias. 5.1. El nota-
rio como Rechtswahrer o salvaguardia en el otorgamiento del testamento con
apoyos. 6. Idea conclusiva: el ejercicio de la capacidad jurídica para testar
también forma parte de uno de los aspectos de la vida.
1. La capacidad p ara testar de las personas en situación en discapacidad: las
claves para su entendimiento desde el modelo social establecido por la CDPD
Resulta sumamente difícil romper estereotipos ya fijados y construidos en el
imaginario social. Pero q uizás lo sea aún más, desechar los modelos y esquemas
perfilados en materia jurídica. Los juristas solemos escribir y en nuestro discurso
defender con vehemencia las posiciones que a brazamos, muchas veces con el argu-
mento de la doctrina precedente, sin contextualizar las cita s al momento his tórico
en que se vive. No hay nada más d añino que el recurso a un a cita fuera de contexto.
Se desinforma el lector, se atribuye cr iterios al autor, que no ha reeditado ni actua-
lizado su obra al compás de los nuevos tiempos y se desorienta el propio a utor en
una argumen tación forzada, apegada en ocasiones al sentido literal de una norma,
superada en su teleología, arruinándose así lo que pudo ser un buen proyecto de
investiga ción.
Escribir h oy desde el Derecho sobre temas vinculados al ejercicio de la capa -
cidad juríd ica de persona s con dis capacidad es un verdadero r eto. Hay una hemo-
rragia doctrinal, pues el tema ha tomado mucho brío tras la aprobación en Nueva
York, en diciembre de 2006, de la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad (en lo adela nte CDPD). De ella se ha dicho tanto…, tan variado y
con efusivo ímpetu, con tantos matices o sin matices en algunos casos, que hay que
ser selectivo para en un artículo de modestos propósitos poder r eferenciar los crite-
rios tan variopintos que sobre el puntual tema que me convoca la ocasión se han
vertido por quienes me han precedido.
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LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO
Hablar de la test amenti factio activa n o es cue stión nada fácil, pues es uno de
los grandes tema s que convocan lo s maestros del D erecho de sucesiones, en rel a-
ción con el cual, hasta tie mpos relativamente reci entes, parecía que estaba casi
agotado. Empero, la aprobación d e la CDPD ha supuesto un cambio trascendental
en la manera en la q ue se ha entendido e interpretad o el eje rcicio de la capacidad
jurídica de las personas en situación de discapacidad y ha reactivado el interés po r
el tema de modo diríamos que inusitado. El modelo so cial de derechos humanos
que la Con vención estr ena conlleva a u n cambio de par adigmas en el qu e la
capacidad jurídica comien za a enfo carse desde los derechos humanos, y desde esa
misma manera, «la c onsagración normativa de los derechos humanos tanto a nivel
supranacion al como loca l», ha s upuesto «la revalorización jurídica de bases mora -
les r econocibles a todos los humanos bajo ciert os condicionan tes».1 De este modo,
con acier to se ha apunt ado que el mo delo social de la discapacidad «considera qu e
las c ausas que originan la diversida d funcional no son ni relig iosas, ni científicas,
sino que son so ciales; y desde ese pu nto de partida tan sust ancial se sostien e
entonces que las personas con div ersidad func ional pueden contribuir a la comu-
nidad en ig ual medida que el rest o de mujeres y hombres sin diversidad funcio-
nal, y tal circu nstancia debe acontecer s iempre desde la valoraci ón y el respeto de
su condición de personas diferentes». 2 Dich o model o se informa de «los valores
intrínsecos a los derechos human os, a par tir de los cuales se debe aspirar a poten-
ciar el respeto por la dignidad humana, la iguald ad y la libertad personal, propi-
ciando la inclusión social».3
La profesora CUENCA GARCÍA explica con mucho acierto que el abandono del
enfoque asistencialista e iusprivatista que ha tenido el tema de la capacidad jurídica
y su reemplazo por una per spectiva de derechos human os, a su modo de ver,
«posee dos dimensiones, estrechamente rela cionadas. En primer lugar implica que
la cuestión de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad debe ser abor-
dada de manera prioritaria desde los valores, principios y fines básicos que presi-
den el discurso de los derechos humanos (autonomía, participación, independencia,
igualdad) que ha de permear también, de una vez por todas, el Derecho privado, en
segundo lugar, y en conexión con lo anterior, pone de relieve que el reconocimien-
to de la capacidad jurídica constituye no sólo una condición necesaria para la válida
intervención en el tráfico jurídico, sino también y sobre todo un requisito impres-
cindible par a el ejercicio de todos los derechos humanos». 4 En efecto, la capacidad
jurídica no puede seguir analizándose desde los estrechos márgenes d e la medicina.
1GIAVARINO, Magdalena B eatriz, «La recepción del sistema de apoyos en el nuevo Código
civi l y come rcial», en Estudios de Der echo priva do: comenta rios al nuevo Códi go civil y
comerci al de la Nació n, Liliana Abreut de Begher ... [et a l.]; compilad o por Grac iela C.
Wüst, 1ª edi ción ada ptada, As ociación de Docen tes de la Facultad de Dere cho y Cien-
cias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
2016 , p p. 115-12 9 ( p. 115).
2ALDERETE, Claudio Marcelo, «El sistema de apoyos en la toma de decisiones de las personas
con discapacid ad. Propuestas y comentarios», Infoj us, 14 de septiembre de 2015, Id SAIJ:
DACF150503 , www.i nfojus.gov.ar, consultado el 10 de mayo de 2020.
3Ibide m.
4CUENCA GÓMEZ, Patricia, «La configuraci ón de los apoyos», Instituto de Derechos Huma-
nos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, ponencia presentada en la
Conferenc ia ALFA : Discr iminación y grupos e n situa ción d e vuln erabilidad: género y
disc apacid ad (2, 3 y 4 de sep tiembre d e 20 14, Lima , P erú), disp onible en https ://
idehpucp.edu.pe , consulta da el 12 de mayo de 2020.
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EL TESTAMENTOOT ORGADOCON APOYOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD: ...
Esa perspectiva asistencia lista debe ser n ecesariamente neutralizada. No son los
médicos la pieza clave y exclusiva para determinar la capacidad de una persona.
Insistir en que el dictamen médico es concluyente en temas d e capacidad supone, a
mi juicio, hacer un giro de 360º, o sea, quedarnos i nertes frente a los retos que la
CDPD supone e impone.
«La Convención evita y proscribe los modelos puramente representativos o de
sustitución en la toma de decisiones –en los que es precisamente un tercero el que
decide que es lo conveniente o más beneficioso para la persona con discapacidad–,
ideando por el contrario un sistema de apoyos que permitan a la persona decidir por
sí misma, incluyendo el derecho a equivocarse, e incluso a rechazar esos apoyos». 5
El respeto a la autonomía se erige en crucial eslabón para entender y razonar en
clave convencional los objetivos que con ella han sido propuestos. «El respeto de la
autonomía de las persona s con discapacidad requiere, de un lado, en un sentido
negativo, el respeto de la libre elección de planes vida que no puede verse restringi-
da por razón de discapacidad. Y, en un sentido positivo, reclama que en aquellas
situaciones en las que las diferencias que, en efecto, algunas personas puedan tener en
sus capacidades cognitivas puedan generar dificultades en la toma de decisiones se
adopten las medidas o instrumentos pertinentes para eliminarlas o paliarlas, entre
los que, de nuevo, las medidas de apoyo adquieren un papel de primer orden».6
Una vez más reitero, la clave para que los civilistas intentemos adaptar nues-
tra milenaria rama del Derecho a los perfiles que la CDPD exige está en romper los
esquemas tradicionales, s in perder de vista la esencia. Se trata de transformar las
instituciones, sin que con ello se de snaturalice su función tuitiva y sus principales
efectos. No se trata, por el contrario, de sustituir instituciones, sin má s. El cir ujano
que realiza un trasplante de órganos no se limita a sustituir un órgano por otro,
tiene que buscar de otros colegas la preparación psicológica del paciente, estudiar
la anatomía del órgano y suturar cada vena o arteria para evitar males mayores. El
órgano necesita acomodarse a ese nuevo cuerpo que le recepciona. Un mínimo fallo
puede provocar el rechazo. El civilista, como el ciruja no trasplantólogo tiene que
crear las condiciones para recepcionar la Convención, y para ello necesa riamente se
ve compelido a reconstruir su ordenamiento jurídico. No se trata de sustituir una
institución por otra. La cuestión no es solo estructural, sino también funcional. Se
necesita –cuan un trasplantólogo– acudir a la filosofía del pensamiento importado
de otras áreas del Derecho o, en su caso, cambiar la óptica desde la que tra dicional-
mente se ha estudiado la capacidad jurídica, ni qué decir la capacidad testamentaria.
Solo así, desde una visión de derechos humanos, de respeto a la dignidad inherente,
sin perder de vista, con toda lógica, la diversidad funcional de las per sonas, podrá
reasentar los conceptos trad icionales en los que nos hemos ido forjando, en los
nuevos perfiles que una sociedad inclusiva r eclama.
Como afi rma OLMO en e l Derecho arg entino «de sde el modelo so cial de
discapacidad se pretende que las respuestas sociales frente al fenómeno mismo de
la discapacidad, sean abordadas desde el respeto a la igual dignidad de todas las
5DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, Cristina, «Derecho de sucesiones y discapacidad. Retos y cuestio-
nes problemáticas», en C ristina de Amunátegui Rodríg uez y María Martínez Martínez,
Derecho de su cesiones y discapaci dad. Retos y cuestiones problemáticas , Funda ción C oloquio
Jurídico Europeo, Madrid, 2020, pp. 11-105 (p. 2 0).
6CUENCA GÓMEZ, P., «La configuración…», cit.
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