Hacia una legítima asistencial: ni escila ni caribdis
| Autor | Leonardo B. Pérez Gallardo |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho civil Facultad de Derecho Universidad de La Habana Notario |
| Páginas | 69-106 |
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EL DERECHODE SUCESIONES DESDE EL CALEIDOSCOPIO CONSTITUCIONAL: ...
HACIA UNA LEGÍTIMA ASISTENCIAL:
NI ESCILA NI CARIBDIS*
Sumario:
1. La libertad de disponer por causa de muerte y la libertad de testar: verdades
a medias. 2. ¿Se hace necesario poner cortapisas a la libertad de disponer por
causa de m uerte? 3. La legítima en función de la protección de situaciones
jurídicas existenciales: las personas con vulnerabilidad económica. 3.1. A pro-
pósito de la distin ción entre vulnera bilidad econó mica y si tuación de
discapacidad. 3.1.1. Oportuna diferencia entre los «herederos» especialmente
protegidos del Código civil cubano y los «herederos» con discapacidad del
Código civil y comercial argentino. 4. La legítima asistencial. Sus orígenes
eslavos. 4.1. Los legitimarios asistenciales y las nuevas construcciones familia-
res: dependencia y afectividad, claves para su entendimiento. 4.1.1. Especial
referencia a la multiparentalidad y las legítimas. 5.¿Es la legítima asistencial
una atribución post mortem de naturaleza alimentaria? 6. A modo de epítome.
1. La libertad de disponer por causa de muerte y la libertad de testar: verdades
a me dias
Pareciere que en los últimos años la inercia que ha pa decido el Derecho de
sucesiones durante décadas –tantas que pudieran suma r casi un si glo– empieza a
romper. Reitero lo que en varias opor tunidades he expresado, a saber: la urgente o
perentoria necesidad de que las sucesiones por causa de muerte acompasen los dic-
tados que las ciencias biomédicas, la tecnología digital, la demografía, la sociología,
la bioética, las estadí sticas, la nanotecnología, imponen a las ciencias jurídicas. No es
posible hoy pensar el Derecho sin esa visión holística, multi y transdisciplinaria. La
interpretación del Derecho no puede desligarse de un perfil sociológico, evolutivo,
que conecte el tejido conjuntivo de las nor mas jurídicas con los datos de naturaleza
social. Solo así podría evitarse la petrificación o fosilización del Derecho vigente. 1
*Publicado en Cuestiones actuales en materia de mediación, familia y sucesiones , Manuel García
Mayo (director), Wolters Kluwer, Madri d, 2020, pp. 393-438.
1Como expone con claridad meridiana el profesor CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA: «La finalida d
de la inte rpretación sociológica es una, en principi o, bien sencilla y evidente: evitar el
anacronismo, impedir la petrifi cación del Derecho; hacer de la norma un ente vivo que por
sí solo, sin necesidad de estricta e incesante reforma, sea capaz de adecuarse a los nuevos
tiempo s, a las nueva s re alidades (soci ales, económi cas, política s, cu lturales… )». Vid .
CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo, «Matrimonio y Constitución. Su interpretación evo-
lutiva en España», en Leonardo B. Pérez Gallardo, Carlos Villabella Armengol y Germán
Molina Carrillo (coordinadores), Derecho Familiar Constitucional , Grupo editorial Mariel,
México, 2016, p. 151.
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LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO
Si se consulta la literatura jurídica recien te a ambos lados del Atlántico, sobre
todo desde l os países europeos, y concretamente los suramericanos, con larga tradi-
ción en tema de legítimas, puede constatarse que en Derecho de sucesiones, la voz
«libertad de testar» es una de las más socorridas. 2Tal pareciera que el tema es
cíclico, entra y pasa de moda y vuelve a reciclarse. El entusiasmo doctrinario irradia
siempre hacia el Derecho emana do de los profesores, quienes por sí a o a través de
las tesis de doctorado que dirigen a sus discípulos han ido precisando las coordena-
das por las que debiera transitar esta pretendida libertad, en perfiles geométricos
no siempr e bien delineados. Entusiasmo que no en todas las oportunidades conta-
gia a los legisladores naciona les, quedando solo en un conato doctrinario, que poco
a poco va e levando e l pedestal sobre el que milenariamente se ha sustentado la
principal de l as limitaciones a esa pretendida libertad de testar, es decir, la legítima;
figura a la que van todas las miradas, tan emblemática en algunos ordenamientos
como inexistente en otros. Libertad de testar y legí tima se han erigido en un dueto
de voces jurídicas que actúan como un cubo de Rubik, su verdadera naturaleza y
razón de ser asoman desde el perfil o arista desde la que se miren.
Ciertamente entre las libertades civiles se ha situado la libertad de testar, que
en el modelo romano-francés se ha en tendido como la posibilidad de actuación del
sujeto, que le habilita disponer por testamento de su pa trimonio; ello con la nece-
saria acotación en el sentido de que más que de libertad de testar, habría que hablar
de libertad dispositiva por causa de muerte. Prefiero emplear esa expresión antes
que libertad de testar, cuyo contenido es más restrictivo, pues supone en una de sus
acepciones jurí dicas el poder de decisión del testador de moldear su última volun-
tad, configurar el contenido del acto testamentario, imponer condiciones, modos,
cargas, instituir herederos y nombrarle sustitutos, designar albaceas, atribuir lega-
dos, sublegados, o incluso disposiciones de contenido no patrimonial; empero, en
todo caso, se restringiría tan solo a disponer por causa de muerte a través de un
único tipo negocial: el testamento. La libertad de disposición por causa de muerte
incluye la determinación de la figura o las figuras negociale s que ha elegido la
persona para dar cauce a la transmisión de su patrimonio, así: el testamento, los
pactos sucesorios, el fideicomiso, las cuentas bancarias con design ación de benefi-
ciarios por causa de muerte. Por ello la expresión libertad de testar no se amolda a
lo que en té rminos técn icos se quier e expresa r cuando se alu de a la liberta d
dispositiva por causa de muerte.
Según VAQUER ALOY «con la expresión ‘libertad de testar’ […] se hace referencia
a dos cuestiones diversas, y es en ellas donde de verdad se manifies ta su distinto
alcance en cada ord enamiento jurídico que se someta a considera ción. En términos
más a mplios, libertad de testar significa la facultad que se reconoce a las personas
de decidir el destino de sus bienes con preferencia a la designación que realiza el
legislador, que opera entonces como ordenación subsidiaria de la sucesión. La li-
bertad de testar es la libertad para otorgar testamento u otro instrumento sucesorio
2Vid., además del resto de los autores que se citan en este trabajo, relativos al tema, entre
otros, a CAÑIZARES LAZO, Ana, «Legítimas y libertad de testar», en Andrés Domínguez
Luelmo y María Paz García Rubio (directores), Margarita Oviedo Herrero (co ordinadora),
Estudios de Derecho de sucesiones, Liber amicorum Teodora F. Torre s Garc ía, Wolter Kluwer,
Madrid, 2014, pp. 245-269; VAQUER ALOY, Antoni, «Derecho a la legítima e intereses subya-
centes», en Antoni Vaquer Aloy, María Paz Sánchez González, Esteve Bosch Capde vila
(coordinadores), La libertad de testar y sus límites, M arcial Pons, Madrid, 2 018, pp. 63-81.
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hábil –entonces, habr ía qu e busc ar un a expresión más amplia como libertad de
destinar mortis causa– para regular la sucesión por causa de muerte […], y, por lo
tanto, para evitar el reparto igualitario que es la base de la sucesión intestada […].
Cosa distinta es la libertad para decidir el contenido del testamento. Aquí sí que se
evidencia la mayor o menor extensión de la libertad de testa r».3Por su parte, si
bien con el sentido de l ibertad de d isponer por cau sa de muerte, las profesor as
TORRES GARCÍA y GARCÍA RUBIO se acomoda n a la expresión libertad de testar, la cual –
siguiendo a Isaiah BERLÍN– subclasifican en libertad de testar en sentido neg ativo, enten-
dida esta como la posibilidad de disponer del patrimonio, inclusive el mor al, sin
que terceros, incluido el Estado, interfieran, y libertad de testar en sentido positivo,
como el deseo de la p ersona de ser su propio dueño, o sea, tomar las propias
decisiones con plen a validez jurídica por muy caprichosas, inusuales o extrañas que
puedan resultar, confo rme con la autonomía de la voluntad, a lo que denominan las
autoras libertad para testar.4
En fin, si bien el término más utilizado por la doctrina científica hispana que
ha servido d e sustento a la doctrina de nuestro continente ha sido libertad de testar,
ello en el entendido de que desde el Derecho común español el testamento es la
fuente voluntaria por excelencia, y casi exclusiva en materia sucesoria, resultando
de difícil recepción negocios jurídicos alternativos al testamento, lo cual, salvo con-
tadas excepciones ha sido el derrotero trazado por la codificación civil en los países
iberoameri canos, si queremos las bases de un nuevo Derecho de sucesio nes, se
impone entonces hablar de libertad dispositiva por causa de muerte. A fin de cuen-
tas, habría que hablar de libertades en términos relativos. Ese poder jurídico que la
libertad entraña , no puede ejercitarse al mero albedrío de la persona, la autonomía
privada, en la que se traduce esta libertad, necesita un justo equilibrio, la libertad
de la persona en los actos de última voluntad, de los que el testamento es simbóli-
ca, pero no exclusiva ni excluyente expresión, debe y tiene que llevar aparejada una
cuota d e responsabilidad. Como expresaba el maestro ROCA-SASTRE MUNCUNILL, «La
libertad de testa r n o s ignifica la posibilid ad de u n e jercicio desordena do de la
facultad de dis poner por causa de muerte, sino racional. No equivale –según sus
adalides españoles– […] a una autorización para poder testar caprichosa o arbitra-
riamente sin ninguna traba, freno, limitación, tope o garantía, sino que, al contra-
rio, presupone la necesidad de usar del derecho de testar de una manera normal y
conforme a equidad. Ocurre aquí algo parecido con lo que sucede con el concepto
básico de la libertad civil, que no implica arbitrariedad, y con el concepto de pro-
piedad, que no comporta la absurda noción de un posible ius abutendi desorbita-
do».5Y esa racionalidad invocada por el célebre autor lleva a cavilar si convien e en
terreno jurídico escribir el epitafio de las legítimas.
Indudablemente, la polémica en la doctrina española sobre la necesidad de
reformas en materia sucesoria, y en esp ecífico en sede de legítimas, resulta bien
enconada. Es difícil poner de acuerdo a una prolija doctrina, en la que todos llevan
alguna razón, siempre que las cuerdas no se tensen y se asuman posiciones de
3Vid. VAQUER ALOY, Antoni, « Libertad de testar y condicio nes testamentarias», InDret, Bar-
celona, julio 2015.
4Vid. TORRES GARCÍA, Teodora F. y María Paz GARCÍA RUBIO,La libertad de testar: El principio de
igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personal idad en el derecho de sucesio-
nes, Fundaci ón Coloquio jurídico europeo, Madrid, 2014, pp. 16 y 17.
5ROCA-SASTRE MU NCUNILL, Luis, Derecho de sucesiones, tomo II, 2ª edición, Bosch, Barcelona,
1997, p. 18.
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