Los sistemas nacionales e internacionales
| Autor | Hugo Rubén Gonzalez Elias |
| Páginas | 87-271 |
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Responsabilidad patRimonial del estado en el
deRecho público Global
4. los sistemas nacionales e in teRnacionales
4.1 EuropEos
civil law
alemania
intRoducción al sistema. ev olución.
La protección judicial de la esfera jurídica de los particulares frente
al poder público en Alemania se da, en principio, en dos niveles di-
ferentes: el primero de ellos, el denominado Primärrechtsschutz (pro-
tección judicial primaria), comprende principalmente al conjunto de
pretensiones de nulidad. El segundo, el Sekundärrechtsschutz (protec-
ción judicial secundaria), comprende el derecho a ser indemnizado
por daños sufridos a causa de la actuación estatal o, dicho en otras
palabras, en la cuestión aquí analizada, la responsabilidad patrimo-
nial del Estado.
El Primärrechtsschutz tiene prelación sobre el Sekundärrechtsschutz,
motivo por el cual funciona como un verdadero presupuesto. En pri-
mer lugar debe intentarse la eliminación o supresión del mundo jurí-
dico del acto o de la conducta causante de los daños. Solo cuando esta
no pueda ser suprimida, entran en juego las pretensiones que persi-
guen la indemnización o la compensación de los daños producidos en
forma autónoma.
Resulta ineludible abordar el sistema de responsabilidad patrimo-
nial del Estado alemán desde el desarrollo de Mayer (1949, t. IV, p.
15), quien focalizó en su célebre obra todo un apartado dedicado a tra-
tar la «indemnización por daños causados por la administración» lo
que proyectó –y proyecta aún– efectos conceptuales a todo el mundo,
ya que pretendió reunir –en un solo marco conceptual– todas aquellas
situaciones en las cuales surge un derecho a favor del ciudadano a ser
«compensado» en dinero por el daño causado por medidas adoptadas
por la administración pública.
Si bien Mayer (1949) enfatiza la distinta naturaleza jurídica de la
institución pública de la «civil», reconoce que tienen una anidad
muy marcada por provenir de un mismo principio general: la idea de
equidad o la naturalis aequitas, doctrina que la reconoce como antigua
y que no reposa –como pareciera– en el derecho natural ni con ideas
provenientes del liberalismo político (equidad) como así ha sido en-
tendido por otros doctrinarios europeos.
Esa postura respecto de la equidad como fuente jurídica requiere
ser precisada –en su conceptualización– como integrante del derecho
en sí mismo considerado («derecho de equidad», lo calica Billigkeits-
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rech) y no como es entendida –en mayor medida– en la actualidad
en su papel –si se quiere secundario– de valor complementario de la
«justicia» en su función de constituirse como «correctora de la justi-
cia» en el caso concreto.
Mayer (1949) postula que la compensación a reconocer al damni-
cado por el Estado debe hacerse mediante la restitución del enri-
quecimiento contrario a la equidad: «Haec condictio ex bono et aequo
introducta, quod alterius apud alterum sine causa deprehenditur revocare
consuevit» (L. 66. D. 12, 6).
Como señala Fleiner (1933), el modelo alemán tendía en el siglo xix
a ser subjetivo y partía de una distinción fundamental entre respon-
sabilidad personal de los funcionarios públicos por el ilícito cometido
en el cumplimiento de sus funciones (Amtshaftung) y responsabilidad
del Estado o de las demás autoridades públicas, para las que estaba
prevista la indemnización a los individuos sujetos a cargas diferencia-
das o «especiales sacricios» en el interés de la sociedad (Aufopferung).
Se distinguía una responsabilidad estatal indirecta por ilícito ex-
tracontractual derivado de una acción ilegítima y culposa cometida
por un sujeto que ejercía una función pública; una responsabilidad
estatal dirigida por sacricio y expropiación (según el artículo 14 GG),
que implicaba la indemnización por una acción legítima del Estado,
sin importar si era culposa o no. De este hecho deriva jurispruden-
cialmente la responsabilidad por cuasisacricio (Aufopferungsgleicher
Eingriff) y cuasi-expropiación (Einteignungsleicher Eingriff), además de
las ulteriores previsiones normativas especícas de responsabilidad.
La teorización sufrió un retroceso conceptual al nal del siglo xix,
ya que el modelo de Staatshaftung es remplazado por un regreso a la
teoría del mandato y, sobre todo, por la armación de la antigua teo-
ría del Fiskus (utilizada con el n práctico de permitir la posibilidad
de demandar y ser demandado en sede judicial –civil– despojado del
carácter soberano que por entonces encandilaba el «sometimiento»
del Estado a la justicia), que distinguía la actuación del Estado como
poder o autoridad pública de la que la hacía bajo una personalidad
de tipo privada, ya que cuando actuaba como poder público no era
jurídicamente capaz de asumir obligaciones y, consecuentemente, no
era sujeto de derechos y obligaciones. Por ende, al Estado soberano
no se le podía pedir un resarcimiento, sino solo al Fiskus, que actuaba
como sujeto privado.
Para poder precisar su funcionamiento en cada caso debía conside-
rarse que la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión solo
tenía importancia para jar si el organismo, en nombre y sustitución
de quien obra el funcionario, era responsable y hasta qué extremo,
frente al tercero perjudicado.
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Según el Código Civil alemán (arts. 31 y 89), el Estado u otra corpo-
ración de derecho público era responsable directamente frente a terce-
ros por un acto de gestión del órgano público facultado para obrar con
independencia; la responsabilidad personal del funcionario culpable
frente al perjudicado subsistía solidariamente. En cambio, si el funcio-
nario realizaba un acto frente a tercero «en el ejercicio del Poder públi-
co que se conó», entonces el Estado y el Municipio, según el derecho
antiguo (hasta 1919) y con arreglo a la Ley de introducción del Código
Civil (art. 77), respondían por el funcionario culpable, o juntamente
con él, frente al perjudicado, solamente si una ley lo prescribía de un
modo expreso y dentro de los límites de esta prescripción.
Más adelante, fue regulado por la Constitución de Weimar en 1919
en el art. 131: «Si en el ejercicio de la potestad pública a él cona-
da, viola un funcionario los deberes que el cargo le impone frente
al tercero, la responsabilidad alcanza, por principio, al Estado o a la
Corporación a cuyo servicio se hallare el funcionario; el Estado o la
Corporación conservan el derecho de repetir contra el funcionario. El
procedimiento judicial ordinario no puede ser excluido. La regula-
ción de detalle incumbe a la legislación competente», estableciendo
la responsabilidad exclusiva de la entidad a cuyo servicio se encuen-
tra el funcionario, frente al perjudicado con derecho de repetir contra
aquel, prescribiendo por lo demás la vía judicial para esta clase de
demandas, introduciendo la idea de responsabilidad por el «servicio»
(público) prestado.
En tal momento de la evolución del derecho alemán, por otra parte,
no se admitía responsabilidad del Estado cuando el funcionario pú-
blico actuaba dentro de los límites de lo discrecional equiparándose
ese supuesto a lo que la doctrina francesa conceptualizó como falta
personal (obviamente con distinto fundamento).
En cuanto al acceso a la justicia de los reclamos resarcitorios, tam-
bién tuvo su evolución. Antes de las modicaciones introducidas en
el año 1879 (1° de octubre) –tomando el ejemplo francés– para deman-
dar al funcionario culpable se requería –en un gran número de Esta-
dos alemanes– una autorización previa de la autoridad superior del
funcionario, siendo abolido en dicha oportunidad, aunque se reservó
la potestad de los Estados particulares de establecer un procedimiento
prejudicial para proteger al funcionario frente a demandas arbitrarias
que debía tramitar por ante los tribunales en lo contencioso adminis-
trativo del Estado respectivo o, si no lo hubiera, ante el Tribunal Su-
premo del Reich, lo que daba por resultado efectos solamente proce-
sales para poder habilitar la vía judicial. Ese proceso judicial quedaba
limitado a determinar si efectivamente el funcionario público había o
no incumplido un deber del cargo.
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