La reformulación del segundo requisito de la responsabilidad del principal por hecho ajeno: La perspectiva contemporánea y la extensión del criterio de imputación «garantía»
| Autor | Gastón Fernández Cruz |
| Cargo del Autor | Profesor Principal de la Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 71-105 |
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UNA RELECTURA DE LA RESPONS ABILIDAD VICARIA
de Lima abusó sexualmente de una trabajadora de limpieza en
una de las sedes del Poder Judicial, opinando el citado autor
que «…En este caso, una responsabilidad vicaria se justifica
siempre por la posibilidad que tiene el empleador de evitar
cualquier menoscabo que pueda sufrir alguna persona inserta
en el escen ario mencion ado… »100. Más allá de que la
«justificación» que esgrime el autor para afirmar la procedencia
de la responsabilidad vicaria pudiera resultar discutible, pues
no se entiende muy bien qué tipo de prevención adicional podría
realizar el empleador (que es un Poder del Estado) para evitar
situaciones de abuso como el antes narrado y con fines en
apariencia personales del dependiente, lo cierto es que en una
situación similar, por ejemplo, los tribunales suizos exoneraron
al principal, allí donde «…el auxiliar de un pintor que había sido
contratado para pintar la cocina de una casa abusó sexualmente
de la empleada del hogar que trabajaba en ella…»101, lo que revela
el «terreno pantanoso» en que a veces debe moverse la aplicación
del requisito de que el daño debe haber sido causado «con ocasión
del encargo», en situaciones límite de evaluación de la llamada
«ocasionalidad necesaria».
5. La reformulación del segundo requisito de la responsa-
bilidad del principal por hecho ajeno: La perspectiva
contemporánea y la extensión del criterio de imputación
«garantía»
5.1. La mera autorización tácita y la teoría del «dominio del
hecho» o «dominio de la organización»
Sin perjuicio de lo mencionado en el numeral 4.2) de este
Estud io, en relac ión a la perspec tiva clási ca sobre el
entendimiento del segundo requisito de la responsabilidad del
principal por los hec hos de sus dependientes, agentes y
auxiliares, esto es, el de actuar bajo «las órdenes» del principal,
se plantea una línea evolutiva de su contenido en los diversos
sis temas jurí dicos, partiéndose , en primer lugar, de una
100 LUJÁN SANDOVAL, Luis Alejandro, op. cit., p. 171.
101 Citado en: SOLÉ FELIU, Josep, op. cit. Nota a pie de página N° 137, p. 98.
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GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ
superación del requisito de la «subordinación» básicamente
laboral para ampliarlo y comprender a toda actuación «por
cuenta ajena».
En efecto, escribe al respecto KEMELMAJER lo siguiente: «…Un
importante sector doctrinal va más allá y comienza a sostener
que el dato distintivo no es la subordinación sino el hecho de actuar
por cuenta de o tr o. Recuerd a Cavanillas Mugica que la
caracterización de la dependencia como el poder de dirección,
responde a la realidad del siglo XIX, en que los trabajadores del
empresario (agrario o artesanal) estaban bajo su dirección
inmediata, constituyendo prácticamente su prolongación física.
Esta no es la realidad de nuestros días; por eso, en el derecho
comparado existe la tendencia a trasladar el concepto de
«dependencia» a la de «pertenencia a la organización económica
de la empresa»…»102.
En el common law, por ejemplo, GILI KER señala que «…Al
definir las relaciones que dan lugar a la responsabilidad vicaria,
el punto de partida ha sido generalmente el del control y la
capacidad de ejercer autoridad sobre el trabajador. (…) Así, la
relación laboral ha sido caracterizada como aquella en la que el
empleador podría controlar el trabajo del empleado e instruir al
tra bajador sobre qué trabajo debía realizar y cómo debía
hacerlo...»103. Agrega al respecto INGRAM, refiriéndose al common
law norteamericano, que «…Históricamente, la prueba aplicada
102 KEMELMAJER DECA RLUCCI, Aída, op. cit., pp. 65-66 . Comen tando el artícu lo
1981° del Código Civ il peruano , parafrase ando casi literalmen te esta cita,
sin mención de s u fuen te u origen, ver en sede nac ional: TORRESVÁSQUE Z,
Aníbal, Código Civil, t. V, 8ª edición, IDEMSA - Editorial Moreno S.A., Lima,
2016, p. 401, quien señala: «…Caracterizar la dependencia como el poder de
dirección, o como se expresa en el art. 1981: «aquel que tenga a otro bajo sus
órdene s», re sponde a l a rea lidad del s . XIX , en que los trabaja dores del
empresario agrario o artesanal estaban bajo su dirección inmediata. Esta no
es la realidad de nuestros días…».
103 «…In defining the relationships giving rise to vicarious liability, the starting
point has generally been that of control and ability to exert authority over the
employee. (...) The employment relationship was thus characterized as one
where the employer could control the employe e’s wor k and instru ct the
employee what work to undertake and how it should be done…». GILIKER,
Paula, op. cit., p. 57.
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UNA RELECTURA DE LA RESPONS ABILIDAD VICARIA
casi universalmente ha sido el «derecho a controlar». Para
satisfacer la prueba de «control», el principal debe tener derecho
a controlar la conducta física del dependiente en la ejecución del
trabajo. El principal debe tener derecho a controlar «no solo los
resultados del trabajo, sino [también] la manera en que se realizará
el trabajo». En contraste, un contratista independiente (el nombre
que generalmente se aplica a un no dependiente) tiene control
sobre la forma de realizar el trabajo, y es responsable ante el que
lo emplea solo por el resultado. La cuestión «no es si el empleador
de hecho controló y dirigió al empleado en el trabajo, sino [más
bien] si el empleador tiene ese derecho…»104.
Como se verá a continuación, bajo esta perspectiva evolutiva,
se señala que «actuar por cuenta de otro» grafica en realidad una
«relación de encargo» que retrata sobre todo «una verdadera
situación fáctica», y en donde la «dependencia» a que alude el
requisito de ley de «tener a otro bajo sus órdenes» a que se refiere
el artículo 1981° del Código Civil peruano quedaría configurada
con la «mera autorización tácita para operar»105 dentro de la esfera
104 «…Historicall y, the test almost u niversally applied h as been the «right t o
control». To satisfy the «control» test, the master must have the right to control
the physical conduct of the servant in the perfomance of the work. The master
must have a right to control «not only the results on the work, but [also] the
manner in which the work is to be performed. In contrast an independent
contractor (the name usually applied to a nonservant) has control over the
manner of performing the work, and is responsible to the one employing him
only for the result. The issue «is not whether the employer did in fact control
and direct the employee in the work, but [rather] whether the employer has
that right» . INGRAM, John Dwight. «Vicarious liability of the employer of an
apparent servant». En: Tort Trial & Insurance Practice Law Journal , American
Bar Association, 2005, vol. 41, No. 1, p. 2.
105 Y esto es pacífico tanto en los sistemas del common law, como del civil law. Al
respecto, por ejemplo, respecto alcommon law, señala LASKI que «…Si un patrón
decide dar órdenes a su dependiente, nadie puede dejar de entender el por
qué debe ser considerado responsable de las co nsecuencias de su enca rgo.
Tampo co e s di ferente el caso en el fondo cu ando ratific a e l ac to d e su
dependiente. Estampar lo que se hace por él con el sello de su aprobación es
de entendimiento tácito, para obviamente, aceptar el acto como propio, y esto
es cierto allí donde la ratifica ción es implícita, como cuando se manifiesta
expresamente…» («…If a master choose to give orders to his servant, no one
can fail to understand why he should be held liable for the consequences of
their commission. Nor is the case in substance different when he ratifies his
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