El principio de la casacionabilidad plena de los conceptos indeterminados
| Autor | Horst-Eberhard Henke |
| Cargo del Autor | Profesor emérito de la Universidad de Kiel (Alemania) |
| Páginas | 165-217 |
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LA CUESTIÓN DE HECHO. E L CONCEPTO INDETERMINADO EN EL DERECHO CIVIL Y SU ...
PARTE TERCERA
LA CASACIONABILIDAD DE CONCEPTOS
INDETERMINADOS
§ 6. EL PRINCIPIO DE LA CASACIONABILIDAD PLENA DE
LOS CONCEPTOS INDETERMINADOS
I. Casacionabilidad y finalidad de la casación
1. En la investigación de la casacionabilidad de los conceptos indetermina dos,
no se puede soslayar el problema de las finalidades de la casación y de la valoración de
los intereses que compiten aquí unos con otros. ¿A qué tiene el tribunal de casación
que da r preferencias: a satisfacer el interés del recurrente en la correcta resolución
de su caso, o al interés gen eral en una jurisprudencia uniforme?1. El solo planteo de
esta altern ativa insinúa ya que la casac ión no puede servir por igual a ambo s
intereses, sino que se trata de hallar un orden jerárquico que resuelva el conflicto
entre el interés privado y el interés general.
La doctrina de la equivalencia de los fines de la ca sación niega empero que tal
conflicto exista. Sarstedt ex presa esto con toda energía y causticidad al calificar de
«ociosa» la controversia acerca de cuál es la finalidad determinante de la casación2.
La unidad del derech o y la justicia no serían sepa rables desde el punto de vista
«puramente conceptual», y la demostración estaría en que si se dictaran fallos uni-
formemente injustos, no podría hablarse de un idad « del derecho» , y si casos de
igual configuración fueran resueltos de manera disímil, las sentencias no solamente
serían desiguales, sino también injustas. Desde el punto de vista «conceptual» no se
podría querer justicia par a un caso, sin contemplar otros.
Jesch sustenta una opinión intermedia. La finalidad de la casación sería, de
cualquier manera, intrascenden te «desd e el momento en que una causa adviene
1Acerca de la controversia sobre la finalidad: DUSKE,Die Aufgaben der Revision, tesis, Marburg 1960,
págs. 40 y sigtes.; POH LE,Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages (1962), tomo I, 3a parte, fase.
B, págs. 12 y sigtes.
2Die Revision in Strafsachen, 4a ed. (1962), págs. 2-3; algo similar sostiene EB. SCHMIDT,Lehrkommentar
zur StPO, parte II, 39 ante §§ 296 y sigtes., con otras pruebas.
La observación de KUCHINKE, de que la controversia sobre la finalidad primordial de la casación no
tendría sustento firme, porque la unidad del d erecho y la justicia del caso serían postulados
incompara bles ( Grenzen der Nachprüfbarke it tat richterlicher Würdi gung und Fests tellungen in d er
Revisions, instanz, pág. 47) probablemente sólo tiene significado retórico. El mismo KUCHINKE limita
la competencia del tribunal de casación a la uniformización del derecho a costa de la justicia del caso
(ob. cit., págs. 93, 113-14, 138, 223); o sea que, a despecho de aquella observación, concede prioridad
a la unidad del derecho.
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casacionable»3. Y otro defensor de la doctrina de la equival encia destaca que tam-
bién el interés pú blico en el correcto manejo de la s l eyes exige que el caso se
resuelva con justicia 4.
2. Pero la doctrina de la equivalencia pasa por alto con demasiada despreocu-
pación las diferencias que, desde el punto de vista del método, existen entre juzgar
según el módulo de la justicia generalizadora (‘unificación del derecho») y juzgar
según el módulo de la justicia individualizadora («justicia» en el sentido aquí em-
pleado), y no advierte tampoco los límites que están colocados a las posibilidades
de obrar del tribunal de casación.
a) A la doctrina de la equivalencia hay que darle la razón en que no puede
haber una justicia individualizadora de cuño purísimo, en la cual se atribuya sign i-
ficado a todas las circunstancias existentes en la esfera personal5. Porque si el cami-
no que parte del ser humano empírico-concreto, como lo dice con tinte exagerado
Radbruch, conduce a la negación de todo ordenamiento jurídico6, el legislador y el
juez deberán cuidar de que las máximas de la igualdad y de la seguri dad jurídicas
sean observadas también en una jurisprudencia que se oriente hacia la individuali-
zación7.
Esto no quiere decir, sin embargo, que la jurisprudencia tenga un carácter
exclusivamente generaliz ados La igualdad y la seguridad jurídicas d esignan con fre-
cuencia solamente los límites extremos que el juzgar ad personam no debe franquear.
Pero dado que el juez tiene, dentro de esos límites, un vasto campo de acción para
considerar las notas singulares del caso, resulta que «unidad del der echo» y «justi-
cia» no son sinónimos. Devienen «conceptualmente» diferenciables si se distingue
entre justicia «generalizadora» y justicia «individualizadora»8. La justicia generalizadora
le encomienda al juez juzgar un caso exclusivamente según módulos universalmen-
te obligatorios; en cuanto reclama tratamiento igual para los casos de igual confi-
guración, coincide con el postulado de la jurisprudencia uniforme A diferencia de
ella, la justicia individualizadora («equidad»)9 busca por principio la ley propia del
caso, confo rme al lema: aunque dos hag an lo mismo, no es necesari amente lo
mismo. Aquí los dos postulados del tratamiento igual y de la seguridad jurídica
poseen una obligatoriedad sólo limitada, de manera tal que la unidad del derecho
y la justicia (individualizadora) andan a menudo separadas.
Esto vale, para dar sólo algunos ejemplos del vasto campo de la determina-
ción del derecho individualizadora 10, ante todo para el concepto de «culpa burda»,
3AöR tomo 82, pág. 200, N. 147; nota ad BAG AP Nr. 7, § 626 BGB. A la misma conc lusión llega
WARDA,Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens, págs. 72-73, y STUMPF,Festschrift Nipperdey
(1965), tomo I, págs. 957/71.
4KRAEMER,ZZP tomo 60 (1936-37), págs. 49/51 y 69-70.
5Al calcular una indemnización, el juez no debe tener en cuenta una sensibilidad patológica al dolor,
y multiplicar correspondientemente la suma a indemnizar: el BGB no es un derecho especial para
neurasténicos (OERTMANN,Recht der Schuldverhältnisse, 5a ed. (1929), 3 ad § 847).
6Der Mensch im Recht, 2a ed. (1961), pág. 9.
7HENKEL,Recht und Individualität (1958), págs. 18-19.
8HENKEL,ob. cit., págs. 16-17; Einführung in die Rechtsphilosophie (1964), págs. 320-21, 326-27; COING,
Grundzüge der Rechtsphilosophie (1950), págs. 113-17.
9ARISTÓTELES,Nikomachische Ethik, libro V, 14; RADBRUCH,Rechtsphilosophie, 4a ed. (1950), pág. 127; M.
RÜMELIN,Die Billigkeit im Recht (1921), págs. 44-48; W. BÜRGI,Ursprung und Bedeutung der Begriffe
«Treu und Glauben» und «Billigkeit» (1939 ), págs. 75-83.
10 Más detalles infra § 10.
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que preceptúa que se tengan en cuenta «circunstancias subjetivas, fundadas en la
individualidad del actuante». Quiere decir que para resolver si ha habido culpa
burda no se cuenta con «una norma válida para todos los casos»11.
También el concepto de la «grave falta conyugal» (§ 43 EheG) deja amplio
margen a la justicia individual; la gravedad de la falta es juzgada, entre otras cosas,
por la predisposición física y anímica de los cónyuges y por el cuadr o global que
presenta su matrimonio12 .
b) Aunque las tesis de Sarstedt estuviesen limitadas a la iguald ad de contenido
de los conceptos «justicia generalizadora» y «determinación uniforme del derecho»,
no quedaría probado que las finalidades de la casación son equivalentes e iguales
en jerarquía. Esto se vincula con los límites de las posibilidades de obrar del tribunal de
casación.
Para lograr verdadera uniformidad jurispru dencial de todo s los tribunales ,
ser ía menes ter que to das las c uestio nes jur ídica s (a val orar de una man era
generalizadora)13 fueren resueltas por un tribunal supremo único. Pero un tribunal
de última instancia omnicompetente tendría que componerse de un número tan
grande de jueces, que la cantidad de cuerpos jurisdicentes no sería garantía de una
jurisprudencia uniforme14. Y si fuera un cuerpo reducido, se hundiría bajo el peso de
los asuntos a resolver. Incluso en países más pequeños, donde la cantidad de procesos
es menor, la tarea de resolver muchos casos corrientes determinaría el método de
trabajo y el estilo del tribunal supremo, que no podría ya desarrollar la facultad de
descubrir encadenamientos mayores y sintetizar bajo ellos la jurisprudencia.
El legislador se ve obligado, por tanto, a optar entre el principio de la selec-
ción de las causas casacionables y el de la tutela jurídica amplia por la cual se
concede acceso generoso al tribunal supre mo. El principio selectivo confiere este
acceso sólo a una minoría de controversias; en consecuencia, la multitud de los
casos no privilegiados sólo aprovecha al tribunal supremo de un modo mediato, a
través de la publicación de las causas casacionadas. El principio de la tutela jurídica
amplia no conoce en cambio de diferencias de rango entre casos privilegiados y no
privilegiados, pero la intervención directa del tribunal supremo en todas la s deci-
siones sólo puede lograrse al precio de una crónica sobrecarga de trabajo. La reali-
dad obliga entonces a disociar el postulado de la unidad del derecho (equivalente a
la casacionabilidad de todas las cuestiones j urídicas que han de resolverse según un
módulo general) y el concepto de la unidad del derecho, má s estricto, realizable en la
práctica, que no puede garantizar una justicia perfecta en el sentido de uniformidad
de la administración de justicia [Rechtspflege]. Unidad del derecho postulada y uni-
dad del derecho realizable no son, pues, lo mismo15.
Optar entre favorecer la tutela jurídica amplia o la unidad del derecho en sentido
más estrict o es un dilem a que puede p resentá rsele repetid amente al leg islado r.
11 BGH 10, 17.
12 LERSCH en la nota ad BGH LM Nr. 2, § 43 EheG.
13 Es palmario que la constatación de la cuestión de hecho se sustrae a un juicio uniforme por falta de
identidad de los sucesos de la vida.
14 Los libros de precedentes judiciales, las obras d e consulta, las revistas y los trabajos literarios sólo
pueden preservar imperfectamente la uniformidad de la jurisprudencia: SCHULZ,Festschrift Adolf
Wach, tomo I, págs. 383/92-99.
15 También POHLE señala el doble significado del concepto de «unidad del derecho» (ob. cit., pág. 13).
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