La exclusión de la casacionabilidad en la determinación del derecho individualizadora
| Autor | Horst-Eberhard Henke |
| Cargo del Autor | Profesor emérito de la Universidad de Kiel (Alemania) |
| Páginas | 249-258 |
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LA CUESTIÓN DE HECHO. E L CONCEPTO INDETERMINADO EN EL DERECHO CIVIL Y SU ...
§ 10. LA EXCLUSIÓN DE LA CASACIONABILIDAD EN LA
DETERMINACIÓ N DEL DERECHO INDIVIDUALIZADORA
I. El carácter peculiar de la determin ación del d erecho individualizadora
1. En la determinación del derecho in dividualizadora se hace sentir con espe-
cial fuerza la unicidad del caso: el fallo judicial busca hacer justicia a los datos únicos
e ir repetibles de un cuadro fáctico.
El carácter peculiar de esta forma de determinación del derecho no se agota
con pensar que ella no es más que una apreciación de «circunstancias concretas». La
individualidad como peculiaridad cualitativa se destaca claramente de la singulari-
dad sólo cuantitativa («un» automóvil tipo Opel Rekord). Es lo «inconcebiblemente
propio y original»1 que se distingue de otros entes singulares por su unicidad2. La
determinación del derecho individualizadora tiene pues que procurar no conside-
rar un dato como un fenómeno entre muchos (por así decirlo, como un «número»),
sino como algo nuevo y distinto; por ejemplo, precisamente esa «mujer de veintidós
años de edad cumplidos, contemplada en su constitución física y psíquica así como
en su madurez mental y mora l, a cusada por su marido de haberle nega do si n
derecho la comunidad hogareña»3.
El pronunciami ento judicial está regido aquí por el lem a: « a ca da cual lo
suyo». Por eso, es válido también el argumento de que la casacionabilidad de la
subsunción estaría excluida por el carácter determinante de las circunstancias «con-
cretas» (dicho con más precisión: únicas), porque cuando se juzgan hechos en su
unicidad, e incluso en su «incomprensibilidad», una comparación de casos no puede
prometer frutos.
2. La casacionabilidad puede excluirse también, en el enfoque individualizador,
por razón de la lejanía de la tercera instancia. En el proceso de divorcio, en el que
hay que dedicar especial atención a la individualidad de los cónyuges, la sentencia
será determinada muchas veces por la impresión personal4; y esto basta por sí solo
para que el juez de casación deba abstenerse de r eexaminar, por cuanto no pueden
serle transmitidos los imponderables del debate oral.
Pero los impo nderab les n o cons tituye n siem pre un obstá culo p ara e l
reexamen, porque la impresión personal es muchas veces irrelevante para la sen-
tencia. L a determinación del derech o individualiza dora da origen pues a un a
1ENGISCH,Die Idee der Konkretisierung, pág. 13.
2ENGISCH,ob. cit., págs. 10-22 con análisis detallado de la literatura filosófica. Basándose en ENGISCH:
HENKEL,Recht und Individualität, págs. 1-6.
3Cfr. el caso BGH LM Nr. 6 ad § 43 E heG (el subrayado es mío).
4Véase supra § 5 III 2 c, gg.
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