Pólemica de Giulio Fioretti
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La EscuELa criminoLógica Posit ivista
PolÉmica de giulio Fioretti
resPuestas a gaBelli. Favalli. Pugliese.
Las críticas hechas por Gabelli de la escuela penal positivista quizá no me
hubieran impulsado a escribir las páginas que siguen, si en las consideracio-
nes de ese ilustre escritor no me hubiese parecido descubrir a un tiempo la
expresión más genuina, más artística y más cientíca de las objeciones que
por lo común se hacen contra las nuevas doctrinas. Estas infundadas objecio-
nes derivan principalmente: 1.º De no comprender qué signica la aplicación del
método experimental a las ciencias penales; 2.º De confundir la antropología criminal
con la frenología; 3.º De asignar a la antropología una importancia exclusiva; 4.º De
no entender el signicado de la negación del libre albedrío y de las consecuencias que
de ella se deducen; 5.º De creer que la escuela positivista penal quiere hacer de todo
reo un loco; 6.º De deducir de esta falsa premisa la errónea consecuencia de que se
quiere proclamar la impunidad de todos los criminales.
Trataré de poner en claro todas estas equivocaciones.
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Para entendernos
Las conclusiones a las cuales llega la escuela positivista penal italiana son
por si mismas tan naturales y evidentes, que si para combatirlas se comen-
zase por enunciarlas con toda su claridad, nuestros adversarios tendrían que
confesarse vencidos antes de dar principio a la discusión. Así es que no me
asombran las muchas y graves inexactitudes armadas por Arístides Gabelli
en la crítica que acaba de publicar en la Nueva Antología. Con el ingenio y
la amplitud de miras que de seguro nadie querrá negarle, ha comprendido
pronto cuáles eran las condiciones en que se hacia posible la lucha, y se ha
adaptado sabiamente a ellas.
Y desde las primeras palabras de su artículo, cuando saben todos que la
escuela criminalista positivista, forma la perfecta antítesis de esa escuela clá-
sica del derecho penal, de la que se nos presenta como la última y más alta
expresión el siempre renovado Proyecto de nuevo Código penal, que lleva al
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Cesare Lombroso/enriCo Ferri/raFFaeLe G aroFaLo/GiuLio Fioretti.
último límite la debilidad y la indulgencia en pro del reo1, y otros abruman a
imprecaciones a los criminólogos positivistas, por su tendencia a una mayor
severidad, acusándoles de barbarie atavística; en cambio, el profesor Gabelli
comienza por pintar a la nueva escuela como representante de aquella miti-
gación de las penas que precisamente combate como uno de los más graves
peligros del doctrinarismo clásico. En efecto, escribe estas palabras: «... no
parece una escuela de derecho penal, puesto que la consecuencia más evi-
dente de sus principios se les aparece a los más, como la de no castigar.»
Así es que, para quitar desde ahora esa imaginaria razón al distinguido
critico, empiezo por poner aquí en nota algunos trozos de los tres principales
fundadores y representantes de la nueva escuela, que dicen precisamente lo
contrario de cuanto arma el profesor Gabelli2.
Pues bien; ¿es licito pensar nunca que una determinada doctrina losó-
ca deba conducir necesariamente a una conclusión práctica dada, cuando,
por el contrario, todos los que la sostienen llegan a resultados enteramente
opuestos? Preciso es confesar que solo la habilidad y la sutileza crítica del
profesor Gabelli podía dar apariencia de verdad a semejante aserto.
Y llega a darle cierto aspecto de fundamento, solo atribuyendo a la escuela
positivista penal una tarea que jamás ha soñado proponerse, y echándole en
cara el no conseguirlo. Ese propósito es el de encontrar una nueva justicación
1 Véase a propósito de esto, el trabajo del abogado Porto, La Escuela positivista penal y el proyecto
de nuevo Código (Padua, 1884), donde se demuestra que en muchos casos el juez, después
de haber pronunciado la delincuencia de un individuo, se ve obligado a declarar que en
la ley no existe pena para aquel delito.
2 Lombroso: El Hombre delincuente, tercera edición, prólogo, pág. XXI: «Pretende la leyenda
que con estos estudios se quiere echar por tierra el Código penal (aquí, una nota recuerda
que idénticas acusaciones se dirigieron contra Beccaria), poner en plena libertad a todos
los bribones y minar la libertad humana. Pero, ¿quién no ve que si disminuimos la res-
ponsabilidad individual sustituimos a ella la responsabilidad social, que es mucho más
exigente y severa?» Ibidem, pág. XXvii: «Siempre hemos sostenido, contra los sentimientos
teóricos, la agravación de las penas, la perpetuidad del secuestro en los recidivistas, y
hasta en ciertos casos esa pena de muerte contra la cual se hace tanto inútil despilfarro de
tinta y de lágrimas mujeriles, etc.»
Ferri: Los Nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal, segunda edición, 1884, pág.
27: «La nueva escuela fue acusada por los hombres prácticos de destruir el reinado de la
justicia y socavar las rmes bases de la sociedad, abriendo las puertas a los ladrones y a
los asesinos. Mientras que si alguien hay contra quien se dirija la severidad de las nuevas
conclusiones, son precisamente los malhechores, por encima y primero de los cuales colo-
camos la necesidad de la defensa social.»
Garofalo, Discurso de apertura del Tribunal de Santa María Capua Vetere, en el año 1885, pág.
27: «Italia es el único país de Europa, y hasta puede decirse que del mundo, donde ha llegado a
ser casi una bandera el favor para los delincuentes. Esta es una aberración que pasará. Y
nosotros continuaremos luchando con todas nuestras fuerzas, como hasta ahora lo hemos
hecho, para que la justicia sea algo más que un palenque oratorio , para que la pena no sea
una apariencia, sino una realidad. »
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de la pena. Entendámonos respecto al signicado en que se emplean ciertas
palabras.
Nosotros los positivistas, siguiendo a Stuart Mill, solo sabemos dar un
signicado a la palabra justicia, y es: el de conformidad con la ley3. Bien es
verdad que este concepto de la justicia podrá variar según se reera a una
determinada legislación vigente, y entonces es simple legalidad; o bien, reé-
rese a la idea formada por la comparación sucesiva de varias legislaciones ,
abstrayendo de las cuales todo lo que tienen de común y constante, llegamos
a formarnos ese sentimiento de justicia que, por vía de herencia, llevamos
todos dentro de nosotros desde el nacimiento, y que, según la observación de
Garofalo, se resume en los dos elementos fundamentales del sentido moral:
conmiseración y probidad4. Entonces, nosotros entenderemos por justicia todo
lo que está conforme con tales sentimientos. Fuera de estos términos, no es
posible entendernos.
Pero la escuela criminológica positivista no sabe ni puede admitir cues-
tiones respecto a la excelencia intrínseca y a la justicación trascendental ab-
soluta de la función social de represión. Y hoy, que, a propósito y fuera de
propósito, se reclama de continuo en todas partes contra la retórica, no sé
cómo no se piensa (y sería un gran bien el hacerlo) en apellidar vacía retórica
estas inconcluyentes disquisiciones respecto a la existencia o no existencia
de un derecho punitivo en la sociedad, puesto que, como observa Ferri, «a
todo argumento que acerca de ello se opusiese, la sociedad, y el Estado en su
nombre, responderían como el lósofo antiguo a quien le negaba que había
movimiento con hacer efectiva su propia defensa y conservación5». La facul-
tad de castigar no es un derecho que haya de conferírsele a la sociedad por un
principio racional abstracto, sino un hecho que se estudia tal como la realidad
nos lo presenta. Según la enérgica expresión de Lévy-Bruhl, la sociedad no
debe estorbar su función represiva metiéndose en confusas disquisiciones
respecto a la moralidad intrínseca de la pena; no debe castigar lo que es mo-
ralmente malo, sino solo reprimir lo que se hace socialmente nocivo6.
Pues bien; esta completa abstracción de la romántica preocupación de an-
ticipar en la tierra la justicia del cielo, es uno de los caracteres especícamen-
te propios de la escuela criminológica positivista; puesto que es de advertir
que aun muchos escritores que en sus obras parecían abstraerse de todo con-
cepto sobrenatural, de hecho aceptaban inconscientemente algunas de sus
consecuencias. Por ejemplo, Bentham y Romagnosi, al suponer que todo el
mecanismo del delito se reduce al contrapeso entre el deseo de la satisfacción
actuable merced a la acción criminal y la pena con que a esta se amenaza,
3 There can, I think be no doubt that the idée mère, the primitive element in the formation of
the notion of justice, was conformity to law. stuart miLL: Utilitarismus, pág. 70.
4 Garofalo: Criminología.
5 Ferri: opúsculo citado, pág. 120.
6 Lévy-Bruhl: La Idea de la responsabilidad, París, 1884. pág. 182.
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