Parte general
| Autor | Heinrich Herrfahrdt |
| Cargo del Autor | Ex Decano de la Orden de los Abogados de París. Miembro de la Academia Francesa |
| Páginas | 25-68 |
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REVOLUCIÓN Y CIENCIA DEL DERECHO
Formulación del problema
Si después de estallar una revolución recibe el Juez un mandato
del poder revolucionario que le ordena decidir en una cuestión jurí-
dica de modo distinto a como hasta ahora solía hacerse según ley y
costumbre, entonces, independientemente de que él considere o no
objetivamente fundadas y necesarias las medidas tomadas, se en-
cuentra ante el problema de cuál de las dos normas debe tomar por
base en la decisión del conflicto jurídico, si la ley del hasta entonces
poder del Estado, a cuyo cumplimiento se obligó con juramento, o
las disposiciones de los nuevos detentadores del poder, que única-
mente tienen en sus manos el poder de hecho.
Esta disyuntiva exige una solución, y no sería injusta preten-
sión que deba ofrecerla la Ciencia del Derecho, cuya misión es pro-
porcionar al futuro Juez aquella preparación intelectual que el ejer-
cicio de su profesión requiere. Puede quedar en pie si esta solución
pertenece precisamente al campo de la Ciencia del Derecho. Quizá
el futuro Juez, además de una instrucción jurídica, necesite otra en
política y filosofía moral. Acaso el jurista, a quien hasta ahora no le
ha preocupado el derecho revolucionario, deba asesorarse juntamente
para su solución de políticos y filósofos. Todos estos puntos de vista
de clasificación metodológica, competencia científica y división del
trabajo, en nada modifican el hecho de que nos hallamos ante un
problema que requiere una solución integral. Si en la solución resul-
ta que diversos puntos de vista deben ser compensados recíproca-
mente, y que distintos deberes jurídicos, morales o de otra clase cho-
can entre sí, entonces podemos investigar aquélla acudiendo al campo
de las diversas Ciencias. Desde luego, debemos llegar en todo mo-
mento a una solución para cada caso concreto.
Esto ocurre también, sin embargo, en circunstancias jurídicas
normales respecto de muchas cuestiones de la vida del Derecho que
son llevadas ante el forum de la ciencia. Ante cada norma que se
presenta al Juez con pretensión de obligatoriedad jurídica puede
surgir la cuestión de si debe respetar su tenor literal o si, por el con-
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HEINRICH HERRFAHRDT
trario, puede dotarla de otro sentido diferente. ¿No debe obedecerla
por no ajustarse al caso discutido, o porque su contenido sea injus-
tificado, o porque el poder que la dictaba no estaba facultado para
ello? ¿Cuál de las varias normas en cuestión debe aplicar el Juez?
Se discute casi siempre, por consiguiente, al menos, una nor-
ma(1), que requiere del Juez una determinada conducta, y la posi-
ción del Juez se condensa en la pregunta «¿debo realmente obrar
así?» La palabra realmente en este aspecto es, desde luego, muy dis-
cutible, porque pertenece al terreno del conocimiento del Ser. Sin
embargo, el sentido de la pregunta no es posible expresarlo mejor
que con la ingenua palabra realmente. De igual manera que frente a
la antigua concepción de que el Sol se movía alrededor de la tierra,
descubría la Ciencia que en realidad ocurre lo contrario, así debe plan-
tearse ahora aquella profunda cuestión de la obligatoriedad frente a
un principio del deber ser exteriormente estable y que quizá negli-
gentemente fuera obedecido en su tenor literal.
El concepto de vigencia
La cuestión de que hasta qué punto y en qué sentido deben ser
observadas las normas jurídicas, hasta dónde son «obligatorias», ha
recibido una serie de soluciones, que en cuanto son aportadas en
forma sistemát ica solemos designar como teor ías de la vig encia.
RADBRUCH(1) ha puesto de relieve el hecho, muy importante a los efec-
tos de la calificación de las distintas teorías, de que no se trata sola-
mente de soluciones distintas a la misma cuestión, sino que la for-
mulación del problema es diferente en cada una de las teorías. Se-
para RADBRUCH tres grupos: 1.°, la teoría jurídica de la vigencia, la cual,
sin rebasar la esfera de la Ciencia del Derecho, deriva la vigencia de
una norma de Derecho de otro principio jurídico; 2.°, las teorías so-
(1) Una excepción constituyen los casos que ZITELMANNdesigna como «verdaderas lagunas»,
cuando, por ejemplo, ordena la ley una opción sin determinar la forma en que ésta ha de
realizarse. Por el contrario, se designa de ordinario como «laguna del Derecho», «lagunas
impropias», segúnZITELMANN, un mandato existente que, sin embargo, no parece oportu-
no al Juez en atención a principios jurídicos especiales. Así, por ejemplo, cuando el Código
penal no prevé ninguna pena para sancionar el arrojar premeditadamente al agua una
cosa ajena, el precepto legal dice al Juez: en este caso absuelve. Mas como la ley castiga el
caso análogo de los daños premeditados en las cosas, surge para el Juez la cuestión de si
verdaderamente debe obrar según el tenor de la ley o preferir actuar conforme a su sentido
no manifestado. (Cfr. ZITELMANN,Lücken im Rec ht (Laguna s en el De recho), 1 903 y
HERRFAHRDT,Lücken im Recht (Id., id.), 1915.
(1) RADBRUCH,Grundsüge der Rechisphilosophie(Principios de Filosofía del Derecho), 1914, pág.
159.
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REVOLUCIÓN Y CIENCIA DEL DERECHO
ciológicas de la vigencia, que se ocupan del hecho real, de cómo ha
sucedido que entre los hombres gocen de eficacia los órdenes jurídi-
cos; 3.°, las teorías filosóficas de la vigencia, que se preguntan por qué
las normas jurídicas deben ser observadas. EMGE(1) presenta todavía,
al lado de estas tres posiciones doctrinales, una cuarta, la de la vi-
gencia IDEAL, es decir, según la justicia intrínseca del Derecho.
A los efectos de nuestra investigación se separa desde luego la
teoría jurídica de la vigencia; su característica reside precisamente
en derivar la obligatoriedad de un principio jurídico de otro anterior
cuya obligatoriedad se supone; así, por ejemplo, la obligatoriedad
del Código civil deriva de la Constitución, según cuyos preceptos
existe como ley. Se detiene, por consiguiente, esta teoría, allí donde
realmente comienza nuestro problema, es decir, en la validez o vi-
gencia del principio superior, que, a su vez, no puede ser compara-
do con otro principio jurídico superior a él(2).
El pensamiento para demostrar la obligatoriedad del Derecho
como hecho sociológico ha sido expuesto por primera vez, como ver-
dadera teoría, por ZITELM ANN(3). Después de consignar que la Ética
no puede darnos solución satisfactoria acerca de la obligatoriedad
del Derecho, llega a la conclusión de que la justa derivación de la
fuerza vinculadora del Derecho solo puede ser puramente psicológi-
ca. «Según nuestra predisposición, emana, por encima de nosotros,
partiendo de ciertos motivos y en determinadas circunstancias, la
concepción de vigencia de un ordenamiento». Y la solución acerca
de cuáles sean estos motivos la formula ZITELMANN así: «La noción de
que un principio jurídico está vigente, es decir, que los individuos a
los cuales se refiere dicho principio deben ser, con arreglo al mismo,
acreedores y obligados, surge, cuando alguien, observando que du-
rante largo tiempo y en varios casos concretos un principio ha llega-
do a aplicarse efectivamente como principio jurídico, tiene la idea
(1) EMGE,Über den Charakter der Geltungsprobleme in der Rechtswissenschaft (Acerca del carácter
del p roblema de la vigencia en la Ciencia del Derecho), en «Archiv für Rechts und
Wirtschaftsphilosophie», XIV, página 146 y ss.
(2) Más adelante me refiero nuevamente al ensayo deKELSEN acerca de la validez, en el sentido
de la teoría jurídica pura de la vigencia, de las normas jurídicas internas del Estado,
apoyadas en las normas del Derecho internacional. (V. infra, pág. 156 y ss.).
(3) Gewohnheitsrecht und Irrtum (Derecho consuetudinario y error), 1883, («Archiv für die
zivilistische Praxis», t. 66, pág. 463). Precedentes de esta dirección se encuentran también
en BIERLING,Zur Kritik der juristichen Grundbegriffe (Crítica de los conceptos jurídicos funda-
mentales), 1877, pág. 3 y ss., y en G. JELLINEK,Die rech tliche Natur der Staatsvertrage (La
naturaleza jurídica de los pactos p olíticos), 1880, pág. 17 y ss.
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