La nocividad. El daño
| Autor | Hernán Corral Talciani |
| Páginas | 137-179 |
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Para que exista responsabilidad civil es menester que el hecho ilícito haya causado daño. Así lo establecen los arts. 1437 y 2314. La Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho en este sentido que "para que un hecho culposo cause responsabilidad civil es indispensable que cause daño y se pruebe su monto" (C. Stgo., 5 de junio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, p. 67).
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Este elemento debe haberse ya producido para que pueda accionarse de responsabilidad civil. Este es el principio general. No obstante, en ciertos supuestos se permite que la responsabilidad civil actúe por anticipado antes de que un daño inminente se produzca y para que se adopten las medidas necesarias para evitarlo. Se trata de la responsabilidad preventiva, que veremos en la Lección 7ª. En la responsabilidad preventiva el daño también existe, pero sólo como amenaza o riesgo cierto (se lesiona la seguridad en el goce de un bien o derecho).
La doctrina más tradicional define el daño como "el detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro, en la hacienda o la persona".216La jurisprudencia ha dicho en términos similares que es "todo detrimento o menoscabo que una persona experimente, por culpa de otra, sea en su persona, en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales" (C. Chillán, 5 de octubre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2ª, p. 85).
Es evidente que el daño como simple fenómeno existencial es connatural a la vida humana. La convivencia reporta un sinnúmero de pérdidas, molestias, situaciones desfavorables que pueden ser calificadas en el lenguaje ordinario de "daño" o "perjuicio". Es claro, sin embargo, que no todos ellos producen la obligación de reparar en qué consiste la responsabilidad. De allí que sea necesario añadir a la realidad naturalística del daño una relevancia jurídica. En este sentido, el "daño jurídico", capaz de desencadenar la reacción del derecho consistente en el deber de reparación, es una especie del daño en el orden físico o existencial.217
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No es fácil señalar cuál es el factor que "juridiza" el daño haciéndolo idóneo para solicitar el resarcimiento. Una teoría piensa que sólo hay daño resarcible en la medida en que el menoscabo lesiona un derecho subjetivo de la víctima. Sin embargo, esta concepción del daño parece demasiado restringida, por lo que la doctrina y la jurisprudencia modernas prefieren ampliar la noción de daño resarcible a la lesión o afectación, sea de un derecho subjetivo reconocido formalmente, sea de un interés en la satisfacción de necesidades o bienes humanos de carácter privado.
En la concepción de Adriano de Cupis, el concepto de interés deriva del concepto de bien; bien es todo lo que puede satisfacer una necesidad humana, el interés es entendido como la posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados, sea satisfecha mediante un bien.218Entre nosotros desde la obra de Alessandri en 1943 se ha afirmado casi sin excepción que basta que se lesione un interés para que se genere daño indemnizable. Es también la posición de la jurisprudencia y de los estudios doctrinales más recientes.219Por ejemplo, los tribunales reconocieron a un padre ilegítimo el derecho a pedir indemnización por la muerte del hijo, ya que vivía a sus expensas, aunque el padre ilegítimo no tuviera un derecho propiamente tal para reclamar alimentos (C. Sup., 4 de agosto de 1933, RDJ, t. XXX, sec. 1ª, p. 524). En nota al fallo dice Alessandri que "la Corte no fundó la noción de perjuicio en la privación de un derecho que formaba parte del patrimonio de la víctima sino lisa y llanamente en la privación de los beneficios que el actor reci-
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bía, en el hecho del accidentado". Se ha juzgado igualmente que debe indemnizarse el daño que sufre un tercero por el uso indebido de una propiedad intelectual, aunque no sea el titular del derecho de autor (en el caso de una sociedad creada por los autores para explotar el uso de un programa computacional), ya que "no es necesario que el perjuicio consista en la lesión o pérdida de un beneficio o derecho en particular, sin que el Código Civil lo exija, pues los artículos 1437, 2312, 2316, 2323 a 2329, disponen la facultad de actuar frente a un daño, es decir, a todo detrimento o menoscabo y no lo limita a uno nacido de un derecho en especial" (C. Sup., 15 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 158).
Pero debe tratarse de un interés legítimo, es decir, de alguna manera tutelado por el derecho. A este respecto es pertinente plantearse el problema del concubinato y si el concubino tiene derecho a ser reparado por la ruptura de la relación o por la muerte del conviviente causada por un tercero. En general, debe afirmarse que, salvo excepciones muy señaladas, la convivencia concubinaria y, sobre todo, la adulterina no son situaciones que puedan ser calificadas de lícitas o tuteladas por el ordenamiento jurídico. Una cosa es que no sean prohibidas o reprimidas, y otra que sean promovidas y afianzadas por el legislador. Diferimos en esto de la opinión que piensa que por el relajamiento general de las costumbres, las uniones extramatrimoniales deben gozar de la misma protección a estos efectos que la familia legalmente constituida a través del matrimonio.220
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Por de pronto, no parece que pueda aceptarse la demanda del concubino que reclama indemnización de los daños causados por la ruptura unilateral de la relación concubinaria, puesto que ésta se fundamenta justamente en la libertad de las partes para poner fin en cualquier momento a la convivencia sin incurrir en responsabilidades.
La legitimación del conviviente para demandar como víctima indirecta contra el tercero que causa la muerte o incapacidad de su compañero puede fundarse en el afecto de hecho más que en la juridicidad de un vínculo que no existe como tal. Pero será necesario acreditar la existencia de esa afectividad, la pérdida producida por la falta del conviviente y la razonable probabilidad de que ella no se hubiere producido por la decisión unilateral de éste de romper la relación de hecho. Se trata por tanto de una situación muy diferente a la producida por el matrimonio.221Por otra parte, cada vez es mayor la extensión que se da al daño: se acepta lesión contra bienes de la personalidad,222la lesión de un crédito (doctrina italiana), el perjuicio o daño al medio ambiente, la pérdida de una ventaja o una "chance" (doctrina francesa).
La doctrina y la jurisprudencia han ido delimitando las diversas condiciones que deben cumplirse para que el daño tenga relevancia jurídica y pueda ser fundamento de un resarcimiento a título de responsabilidad civil. Hay bastante consenso en que tales requisitos se refieren a la certidumbre del perjuicio, a su directa relación con el hecho ilícito que funda la responsabilidad, a su previsibilidad y a su subsistencia.
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El daño resarcible debe ser cierto, real y efectivo. No se indemniza aquel daño que presenta caracteres de incierto, hipotético o eventual.
No quiere decir que se exija que el daño sea actual. Es indemnizable el daño futuro, pero sólo en la medida en que, al momento en que se dicta la sentencia, haya certeza -siquiera moral- de que necesariamente sobrevendrá. Como señala un autor: "la certidumbre del daño debe ser actual, pero el perjuicio puede ser futuro".223Como veremos, se admite también la responsabilidad sobre un daño contingente, que aún no ha ocurrido pero que puede producirse de no adoptarse medidas preventivas. En tal caso, la certidumbre deberá recaer sobre la inminencia o amenaza de producirse el daño.
En la doctrina francesa se ha acuñado la expresión "perte d’une chance" para aquellos casos en los que el demandante pide indemnización porque la conducta culpable del demandado le impidió aprovechar una oportunidad o ejercer un derecho del cual con mayor o menor probabilidad, pero no con certeza, obtendría un beneficio. Son típicos los casos de negligencia profesional del abogado por la cual el cliente no pudo ejercer una acción y por lo tanto pierde la oportunidad de ganar el pleito. Los tribunales se ven así enfrentados a reconstruir ficticiamente qué habría sucedido si se hubiera ejercido la chance (son los llamados casos de "juicio dentro del juicio"). Nos parece que si bien la pérdida de una chance, siempre que se trate de una facultad lícita, es un daño resarcible, éste no puede ser identificado con el valor total de la pérdida del beneficio que se podría haber logrado de haberse aprovechado la oportunidad. Este último es un daño hipotético, aunque la probabilidad de obtenerlo pueda calificarse de muy alta. Lo que debe indemnizarse es sencillamente la frustración de la oportunidad de postular a la obtención del beneficio; este es el daño cierto que se ocasiona en estos casos.
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