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Impacto de la reincidencia en la determinación de la pena

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Vincent
AutorDavid Mangiafico
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Profesor Efectivo de Derecho Penal. Universidad del Aconcagua y Universidad Nacional de Cuyo
Páginas337-356
337
CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO
12. IMPACTO DE LA REINCIDENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE LA
PENA
El proceso de determinación de la pena es, ciertamente, complejo.
Bien se sabe que admite dos instancias: la legal y la judicial. La determinación le-
gal se realiza -aunque huelgue decirlo- en abstracto, e incide en el tipo de pena y
en el marco previsto (mínimo y máximo) en el Código Penal para cada delito. La
leytambiénestablececircunstanciasmodicativasdelaresponsabilidadpenal,esto
es,aquellasque tienenporvirtud atenuaroagravar laspenasjadas enabstracto
para cada hecho punible887. Estas pueden corresponder a la misma parte especial
(v.gr.formas agravadasde delitos dehomicidio, robo,trácode estupefacientes,
etc.) o a la parte general del Código Penal (v.gr. reincidencia, tentativa, omisión
impropia, complicidad, etc.). La instancia de determinación judicial o de individua-
lización de la pena, por el contrario, no se realiza en abstracto, sino que atiende a
lasespecicidades delcaso concreto. Mira tanto al delito cometido, como también
al autor888. Para ello, debe atender a una serie de criterios que el mismo legislador
establece, sobre todo, en el artículo 41 del Código Penal Argentino.
Como podrá advertirse, la fase de concreción o individualización de la pena
no se abandona al libre arbitrio judicial, pues dicha tarea debe respetar los lími-
tes legales previamente establecidos (mínimos y máximos), así como también las
circunstancias atenuantes o agravantes y valorar en el caso concreto los factores
propuestospor el legislador para lacuanticaciónde la pena. Conénfasisen la
complejidad de la determinación judicial de la pena, el órgano jurisdiccional deberá
atender, como bien señala la doctrina especializada889, a la función preventiva y a
887 ZiffER, Patricia. Lineamientos de la determinación de la pena. Editorial AD-HOC.
Buenos Aires, Argentina. Año 2005. Página 45.
888 oRé sosa, Eduardo. Determinación judicial de la pena. Reincidencia y Habitualidad.
Apropósito delas modicacionesoperadas porlaLey 30.076.Inédito. Lima,Perú.
Año 2017. Páginas 01 y ssgtes.
889 Bustos RaMÍREZ, Juan. hoRMaZáBal MalaRéE, Hernán. Lecciones de Derecho Pe-
nal. Parte General. Editorial Trotta. Madrid, España. Año 2006. Páginas 539 y ssgtes.
DaviD Mangiafico
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las exigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporciona-
lidad. El horizonte se traza en reducir los guarismos de discrecionalidad judicial890,
como modo de controlar posibles arbitrariedades, a lo que se añade el deber de
motivación de las sentencias y el derecho a la revisión por vía de casación891.
Ahora bien, procuraremos aportar en este capítulo una perspectiva crítica
acerca de cómo opera la reincidencia, generalmente considerada como un baremo
de agravación de la pena892 y, más allá de algunas posiciones doctrinarias que se
atreven a colocarla en el marco de las atenuantes, lo cierto es que la valoración nega-
tiva de la reincidencia muestra tensión con la culpabilidad, a causa de la prohibición
de doble valoración en perjuicio del condenado, circunstancia esta ya tratada en
extenso, en capítulos precedentes893.
12.1 INDIVIDUALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA
La individualización de la pena es un proceso de concreción que comienza
en la ley y que concluye durante la ejecución de la pena impuesta, esto último, al
menos en lo que respecta a la modalidad de ejecución. En este proceso hay que
tener en cuenta, tanto las exigencias del principio de legalidad, como la necesidad
de individualización judicial, pues si llevásemos al extremo el principio de legali-
dad,conandoporcompletoenlaleylajacióndelapena,tendríamosunsistema
injustoeinecaz.Injustoalcastigarconlamismapenaadelincuentesdistintospor
hechos abstractamente iguales pero que, en concreto, resultan muy dispares e in-
ecacesporqueestaspenasseríaninadecuadasdesdeelpuntodevistapreventivo,
unas veces por exceso y otras por defecto. Por otra parte, el libre arbitrio judicial
absoluto conduciría a un castigo indeterminado incompatible con las exigencias de
seguridad jurídica.
Acepta la doctrina clásica que, comúnmente, existen al menos tres fases en el
proceso de individualización de la pena:
a) determinación legal: también denominada marco abstracto, es competencia
del legislador, abarca la selección del tipo y medida de la pena de los deli-
tos en la parte especial, estableciendo el marco penal abstracto, así como la
jacióndelas reglasde determinación,atendiendoalgradode ejecución,
890 Se trata de un campo de la práctica tribunalicia que genera enormes volúmenes de in-
seguridad jurídica, habrá períodos blandos y otros duros, lo que no puede pasarse por
alto es el magro resultado que el desarrollo dogmático ha alcanzado al respecto. Za-
ffaRoni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo V. EDIAR.
Buenos Aires, Argentina. Año 2001. Páginas 270 ssgtes.
891 PaRMa, Carlos. Recursos y Acciones contra una sentencia penal arbitraria. Ed. Ham-
murabi. Buenos Aires, Argentina. Año 2011. Páginas 239 y ssgtes.
892 CNCP, Sala III, “Sánchez Zárate”, 22 AGO 2002.
893 aBoso, Gustavo Eduardo. Código Penal de la República Argentina. Comentado. Con-
cordado. Editorial BdeF. Buenos Aires, Argentina. Año 2016. Páginas 159 y ssgtes.

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