II. Fuentes de las obligaciones. Obligaciones en particular
| Autor | Max Kaser |
| Páginas | 172-222 |
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MAX KASER
II. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. OBLIGACIONES
EN PARTICULAR
§ 38. Clasificación de las obligaciones
(D.r.pr. §§ 121-123, 260, 261)
I. Obligaciones e x contractu-ex delicto. Otros grupos de obligaciones
1. Gayo (3,88) considera como suma divisio la que agrupa las obligaciones en
obligationes ex contractu y obligationes ex delicto.
Aunque pronto se admitió que el d elito generaba una vinculación redimible,
como los negocios creativos de responsa bilidad de los que se origina el concepto de
obligación (vide supra § 32 II 3 a), Gayo trata todavía las obligaciones contractuales
como propias y típicas y las delictuales como suplemento o apéndice (3, 182 y sgs.).
En esta bipartición, contrahere no se refiere a los contratos solamente, sino que
significa toda conducta que genera una respon sabilidad o si se contrapone a los
delitos, toda conducta permitida.
Contrahere se aplica a delictum y crimen y también a la gestión de negocios sin
mandato, a la tutela, al pago de lo indebido, los cuales todos se hallan fuera del
ámbito propio de los contratos.
Pero ya en la época clá sica se percibe la tendencia a insertar en el concepto de
contractus el elemento del consentimiento o acuerdo contractual, iniciándose de esta
suerte la elaboración del concepto técnico del contrato, como contrato obligacional,
del que deriva una actio del ius civile para exigir su cumplimiento.
Según un eleganter dictum de Pedio (siglo II, citado en Ulp. D. 2, 14, 1, 3) es
preciso que todo contractus habeat in se conventionem, fr ase que debe entenderse en el
sentido, no solo d e coincidencia externa, sino también de acuerdo de voluntades
tendente a un fin jurídico . Lo conf irma el tratamiento clásico de los problem as
referentes a la interpretación y al error; supra § 8 I, II.
Desde que las obligaciones contractuales se refieren únicamente a los contra-
tos cuyo Cumplimiento es exigible según el ius civile, la bipartición an tes aludida
no puede abarcar ya todo género de obligaciones. La obra res cottidianae sive aurea
de principios de la época clásica, atribuida a Gayo, añade un tercer grupo incoloro
de obligaciones, que comprende bajo la amplia expresión obligationes ex variis causarum
figuris (D. 44, 7, 1, pr.). La escuela romano oriental, a la que sigue Justiniano (desa-
rroll ando con ceptos técn icos de jur istas clá sicos o de co mienzos d el períod o
postclásico), reúne las obligaciones no contractuales ni delictuales, en los dos gru-
pos de obligationes quasi ex contractu yquasi ex delic to (Inst, 3, 13, 2; 3, 27; 4, 5).
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DERECHO ROMANOPRIVADO
En la esfera de los quasi contratos se incluyen aquellos h echos que tienen de
común con los contratos el constituir una actuación lícita (n egotium) sin ser propia -
mente contrato. Figuran en este grupo la negotiorum gestio, la tutela, communio, el
legado de carácter obligacional y las atribuciones o transmisiones sin causa (justifi-
cativas de la condictio).
Quas i delitos so n, en tant o los delito s se limita n (con exce pción de lo s
aquilianos) a los actos dolosos, violaciones jurídicas simplemente culposas (supra §
51 VI).
II. Obligationes re , verbis, litteris, consensu contractae
Gayo subdivide la s obligaciones contractuales (3,89) en obliga ciones creadas
re, verbis, litteris y consensu. Esta clasificación no deriva del antiguo y amplio con-
cepto de contractus, y agrupa las obligaciones no delictuales a tenor de las circuns-
tancias que la antigua concepción, reconocía ser causas generadoras de obligación.
a) Un re contrahi se admite en todos los casos en que se efectúa una entrega de
dinero con la obligación de restituirla en quien la recibe. Para Gayo (3,90) es contra-
to real e l préstamo mutuo; luego advierte este autor, que en el supuesto de un pago
hecho sin causa, esto es, en el caso de falta de consentimiento sobre la causa del
préstamo, se puede pedir la restitución, con la misma condictio con que se puede
reclamar la devolución de un préstamo, Las anteriormente citadas res cottidianas
incluyen en los contratos reales también el comodato, el depósito, la pignoración
(prenda posesor ia), porque en todos estos contratos además del acuer do de la s
partes es precisa la entrega de la cosa para que quien la recibe se obligue a restituir-
la (D. 44, 7, 1, 2-6).
b) En los con tratos verbales, especialmente en la stipulatio (con ella rita Gayo la
dotis dictio y la operarum promissio de los libertos), la antigua con cepción reconocía
como causa única de la obligación, la forma ritual con que estaban concebidos, la
cual obligaba por sí sola aunque la obligación no sea querida (supra § 8 I 2 b). Los
clásicos comien zan a acentuar la importancia de la voluntad. Vide Gayo 3, 92-96.
c) Ta mbién en el contrato literal (in fra § 40 II) primeramente e l asiento en el
libro, con que se finge un préstamo, es considerado como causa de la obligación y
solo lentamente va adquiriendo relieve el consentimien to.
d) Solamente en los contr atos consensuales es exclusi vamente el consenti-
miento libre de forma, el acuerdo de voluntades, lo que por sí solo —sin entrega de
cosa ni formalidad alguna — co nstituye el elemento generador de la obligación.
Gayo 3, 135 y sgs.
Con la exigibilidad d e los contra tos libremente concertad os, como la compra-
venta (emptio-venditio; arrendamiento (locatio-conductio) con inclusión del contrato de
servicio y de obra), sociedad (societas) y mandato (mandatum), los romanos contribu-
yeron poderosa y eminentemente a la ulterior evolución del Derecho. Los griegos
y germanos no admitieron nunca el efecto obligatorio del mero consentimiento no
formal, sino que exigieron una prestación precisa (en forma de arra por lo menos,
supra § 41 II 1) o un negocio formal creativo de responsabilidad. El reconocimiento
en Roma de la obligatoriedad del consentimiento, solo par cialmente se debe a las
relaciones que aquel pueblo mantuvo con pueblos peregrinos. El hecho que princi-
palmente contribuyó a ese reconocimiento fue el de las relaciones jurídicas mante-
nidas por los mismos romano s entre sí (supra § 2 II b, c.c, § 3 III 3; § 33 IV 3).
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Mientras los contratos cosensuales son obligatorios solo por la fides, más tarde , al
principio de la época clásica, son incorporados al ius civile, con lo que se estimula la
exigencia del elemento consensual en las obligaciones contraídas re verbis o litteris.
2. En la época postclásica y en el Derecho vulgar, la anterior cuadripartición
pierde valor. La escuela romano oriental la mantiene, aunque menguada su impor-
tancia, por la concepción imperante entonces, de ser la voluntad la fuente única de
las obligaciones. Si algunos contratos requieren para su validez la entrega de una
cosa (res) o la expresión escrita de la voluntad (verba), tales requisi tos, son ahora
considerados como mera forma del contrato.
III. Pacta
1. Los contratos obligatorios cuyo cumplimiento no es exigible según el ius
civile, son llamados por los romanos pacta. Algunos de estos pacta fueron provistos
de acción por el pretor (pacta praetoria, supra núm. 2), otros lo fueron por la legisla-
ción imperial (pacta legitima supra núm. 4).
Pactum es: a) en el antiguo Derecho romano el acuerdo por el que se extingue
una responsabilidad; posteriormente, según el Derecho clásico, la remisión no for-
mal de ciertas multas delictuales produce por Derecho civil efecto liberatorio, infra
§ 53 II 3 a).
b) Se llama además pacto todo acuerdo de remisión o aplazamiento, provisto
por el pr etor de eficacia, mediante la concesión de la exceptio pacti, supra § 53 II 3 b.
A esto se refiere la promesa que el pr etor hace en su edicto pacta conventa... servabo
(D. 2, 14, 7, 7.), de reconocer eficacia, a todos los pactos lícitos. Los juristas incluyen
también en el alcance de esta norma, los pactos adjuntos (pacta adiecta) dentro del
marco de los bonae fidei iudicia, supra § 33, IV 3 b.
c) En una acepción no técnica son también pacta o conventiones, todos los con-
tratos, especialmente los no provistos de acción (pacta nuda), en contraposición al
contractus.
2. De las acciones pretorias (con formula in factum concepta, supra § 83 II 3 a)
entre cuyos elementos fácticos figur a el conse ntimiento contractual, las hay que
reconocen un or igen delictual o penal. De esto s ac uerdos obligatori os, algunos
(comodato, depós ito, prenda) fueron incluidos en el cuadro o esquema de los con-
tratos (como contratos reales, supra II 1 a). Los demás (constitutum debiti, recep ta),
son pacta praetoria, sobre esto, infra § 46.
3. En otros casos, el pretor, pa ra colmar las lagunas de que adolecía el esque-
ma de los contratos, cuando se efectuaba una prestación, con el acuerdo de que
tuviera lugar una contraprestación o se devolviere la prestación recibida, creó las
llamadas actiones in factum conceptae, las cuales (salvo una explicable excepción) no
fueron i ncorporada s a su edicto. La doc trina jurídi ca romano orie ntal agrupó
sis temáti cament e estos casos y l os incl uyó co n la des ignaci ón de co ntrato s
innominados, en el cuadro de los contratos reales (infra § 45 II 2).
4. Mientras los contratos de permuta o trueque, no figurando como no figura-
ban en el ámbito de los contratos consensuales, se agruparon en los innominados,
Justiniano eximió la promesa de prestación gr atuita (la de donación especialmente
y la de dote) de la n ecesidad de revestir la forma de stipula tio o de dotis dictio,
dándole el carácter de contratos obligatorios autónomos (llamados pacta legitima).
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