La fuerza normativa de las leyes frente a la costumbre contraria, el desuso y la ignorancia: antecedentes
| Autor | Liborio Hierro |
| Cargo del Autor | Catedrático emérito de Filosofía del Derecho. Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 27-69 |
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La eficacia de Las normas jurídicas
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1. Las decisiones codificad oras Y La maLa conciencia de L
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El Título Preliminar del Código Civil español (reformado en 1974)
se denomina «De las normas jurídicas, su aplicación y ecacia». De
sus cinco capítulos,1 el tercero es el único que vuelve a incorporar en
su subtítulo la referencia a la ecacia («Ecacia general de las normas
jurídicas») y comprende solo dos artículos, el 6 y el 7. El artículo 6
regula la ignorancia de las normas y el error de derecho (párrafo 1), la
renuncia de derechos (párrafo 2), la nulidad de los actos contrarios a
normas imperativas y prohibitivas (párrafo 3) y el fraude de ley (pá-
rrafo 4). El artículo 7, por su parte, establece el principio de la buena
fe en el ejercicio de los derechos y prohíbe el abuso del derecho y su
ejercicio antisocial. Todo ello son condiciones diversas de aplicación
de los diferentes tipos de normas (imperativas, prohibitivas y permi-
sivas) que han de añadirse a las condiciones formales de publicación
y entrada en vigor que establece el artículo 2, la ordenación jerárquica
de las disposiciones y del sistema de fuentes que establece el artículo 1
y las reglas sobre retroactividad, interpretación y aplicación analógica
(artículos 2, 3 y 4). Se trata, por tanto, de normas sobre normas que
establecen «normativamente», de forma expresa, ciertos criterios de
reconocimiento y adjudicación de las normas del sistema, es decir que
se reeren a la ecacia como «vigencia formal» (validez, en otro de sus
sentidos) de las normas. De entre todas ellas solo dos se reeren direc-
tamente al problema de la ecacia como cumplimiento de las normas.
Se trata del segundo párrafo del artículo 2 («las leyes solo se derogan por
1 Como es sabido, el capítulo primero trata de las fuentes del Derecho, el segundo de la
aplicación de las normas jurídicas, el cuarto de las normas de derecho internacional pri-
vado y el quinto de la relación entre el derecho civil común y los derechos civiles forales
vigentes en determinadas provincias o territorios.
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Liborio Hierro
otras posteriores»)2 y del párrafo primero del artículo 6 («la ignorancia
de las leyes no excusa de su cumplimiento»), único precepto este último
de los contenidos en el capítulo sobre la ecacia que tiene relación di-
recta con la ecacia como cumplimiento. Tiene una estrecha relación,
lógicamente, con el primero de estos preceptos el párrafo segundo del
artículo 1 que solo reconoce fuerza normativa jurídica a la costumbre
«en defecto de ley aplicable», y tiene asimismo una estrecha relación con
el segundo de ellos la regla de publicidad del párrafo 2 del artículo 2
(«las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín
Ocial del Estado...»).
La relación de las normas legales («disposiciones» o normas jurídi-
cas expresamente formuladas por la autoridad) con la efectiva prác-
tica de sus destinatarios fue ya objeto de expresa y preocupada aten-
ción por la concepción codicadora en estos dos diferentes aspectos,
que podemos ahora subdividir en tres en atención a las dos distintas
manifestaciones de la costumbre de no cumplir las leyes: el primero,
el de la relación de la ley con la costumbre contraria; el segundo, el de
la relación de la ley con la costumbre de no cumplirla (el desuso); y el
tercero, el de la relación de la ley con la ignorancia del destinatario. En
los tres casos la respuesta codicadora fue negativa para la práctica
efectiva, ya se tratase de la costumbre contraria, del desuso o del in-
cumplimiento por desconocimiento. La costumbre contra legem no es
fuente de Derecho, esto es carece de la virtualidad de crear una norma
jurídicamente obligatoria. El desuso (la llamada costumbre «negati-
va») carece asimismo de fuerza para derogar a la ley. La ignorancia no
exime del cumplimiento de la ley.
Resulta llamativo, sin embargo, que el conocido Discurso prelimi-
nar con que el «clásico y juicioso»3 Jean-Étienne Portalis presentó, el
primero de Pluvioso del Año IX, el Proyecto de Código Civil conese
abiertamente lo que hoy llamaríamos una «contradicción pragmáti-
ca», esto es que la Comisión redactora había decidido no autorizar
algo que era imposible no autorizar: la fuerza derogatoria del desuso.
Dice así:
Las leyes conservan sus efectos mientras no sean derogadas por
otras leyes o hasta que la falta de uso —desuetudo— no perju-
dique su vigencia. Si nos hemos guardado de autorizar expre-
2 Para la cuestión que ahora se va a analizar es necesario recordar la redacción originaria
del antiguo artículo 5 del Código Civil que, de forma más gráca y extensa que la actual
del artículo 2.2, decía: «Las leyes solo se derogan por otras leyes posteriores y no prevalecerá
contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la práctica en contrario».
3 El calicativo de «clásico y juicioso» procede de Gény según la nota introductoria de Julio
Dassen a la edición castellana del Discurso Preliminar por la que cito.
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samente este último modo de abrogación, nuestra conducta no
se debe a que dudemos de su existencia sino que atiende a los
latentes peligros que supone la instauración legal del instituto.
Pero ¿puede acaso disimularse el inujo y utilidad que en la vida
de las leyes tiene este indeliberado acuerdo, este poder invisible
en virtud del cual, sin necesidad de auxilios o conmociones, los
pueblos ajustician a sus malas leyes, la sociedad parece amparar-
se de los errores del legislador y este, a su vez, se protege de sí
mismo? (Portalis [1802], 1959, p. 54).
Conocido es el carácter fuertemente conservador de tan ilustre ju-
rista, hijo de la Revolución y padre de la Codicación, que sin em-
bargo se permitía armar que «es dura verdad que los siglos de luces y
de losofía no son, con harta frecuencia, otra cosa que teatro de los excesos»
(ibidem, p. 60). Pero sea cual fuere la naturaleza de sus convicciones
lo que me interesa señalar es que en el mismísimo nacimiento del «Có-
digo de Napoleón», que habría de servir de modelo a nuestro Código
Civil y a tantos otros de Europa de los que forma piedra angular la
armación de la primacía de la ley frente a la costumbre y frente al
desuso, se reconozca palmariamente que ese efecto derogatorio (ese
«poder invisible») del desuso, aunque no se autoriza normativamen-
te, no puede ponerse en duda.
En cualquier caso, estas cuestiones no eran en absoluto nuevas para
los codicadores. Por el contrario: la conictiva relación entre la cos-
tumbre y la ley arrastraba tras de sí una larguísima historia tanto en el
Derecho civil como en el Derecho canónico y los orígenes del proble-
ma se remitían, en realidad, al Derecho Romano; y, además, la solu-
ción al problema nunca había sido pacíca.
Parece interesante recordar en primer lugar, siquiera sea brevemen-
te y como mero ejemplo, el complejo proceso que recorrió la formación
del Derecho en el Reino de España hasta llegar a las tres soluciones
negativas que —como hemos visto— adoptó el codicador. Este reco-
rrido puede arrojar mucha luz sobre la aparentemente contradictoria
armación de Portalis pero exige, me parece, alguna aclaración pre-
via. Es lo más frecuente que el jurista contemporáneo observe la cos-
tumbre jurídica (el Derecho consuetudinario) como norma o conjunto
de normas no escritas, de carácter fundamentalmente local o gremial,
y contrapuesta a la Ley, como norma escrita, de carácter fundamen-
talmente general. Con toda probabilidad resulta un grave error tras-
ladar simplemente esta contraposición a otros momentos históricos.
Aunque San Isidoro dejase establecido en las Etimologías que la di-
ferencia entre las costumbres y la ley estriba en que la ley está escrita
(«lex est constitutio scripta») y lo razonase etimológicamente («nam lex
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